[법률] 동업관계를 끝내고 싶다면? 동업 탈퇴와 해산

1. 동업계약이란?

 

동업계약은 두명 또는 그보다 많은 사람이 서로 재산을 출자하고 함께 공동사업을 경영하자고 약정하는 것을 말합니다. 민법은 이 동업계약을 '조합계약'이라고 부릅니다.^[각주:1] 그러니 민법에서 동업계약에 관한 내용을 찾고 싶으면 민법 제13절에 나오는 '조합'을 찾아봐야하는 것이죠.

 

동업계약을 맺으면 동업체를 이룹니다. 민법의 용어로 부르자면 그 동업체를 ‘조합’이라 합니다.

 

 

 

2. 동업계약을 그만두고 싶어요.

 

동업이 잘되면야 좋겠지만 생각대로 안되는 경우도 많습니다. 오죽하면 가까운 사람끼리는 동업하지 말라는 말도 있겠어요. 동업을 하다가 그만 두고 싶으면 어떻게 해야할까요?

 

동업관계를 해소하는 두 가지 방법이 있습니다.

 

① 첫째는 탈퇴입니다. 다른 사람들은 계속 사업을 하도록 두면서 나만 그 사업에서 빠지는 걸 말합니다.

② 둘째는 해산입니다. 이건 아예 동업체를 없애버리는 것입니다. 남은 업무들도 마무리 짓고, 동업자들은 남은 재산을 서로 나눠가집니다. 이제 “그동안 즐거웠다, 다신 보지 말자”며 서로 “안녕~”하게 되는 것이죠. 동업관계도 끝납니다.

 

이하에서는 탈퇴와 해산의 요건을 각각 더 자세히 알아보려 합니다.

 

 

 

3. 동업계약에서 탈퇴

 

가. 동업계약에서 탈퇴할 수 있는 경우는?

 

⑴ 임의탈퇴

 

동업계약은 “나 탈퇴할래요~”라고 의사표시를 해서 탈퇴해버릴 수 있습니다. 이걸 임의탈퇴라고 합니다.

 

동업계약에서 ① 동업 기간을 정하지 않았거나 ② 동업자의 종신까지 계속된다고 정했다면, 동업자들은 언제든지 임의탈퇴 할 수 있습니다.^[각주:2] (다만, 아무리 자유롭게 탈퇴할 수 있더라도 부득이한 이유 없이 동업체의 불리한 시기에는 탈퇴할 수 없죠.) ^[각주:3]

 

반면, 동업계약에서 동업 기간을 정했다면 동업자는 임의탈퇴 할 수 없습니다.^[각주:4]

 

다만, 동업 기간을 정하고 있더라도 ‘부득이한 사유’가 있는 동업자는 임의탈퇴 할 수 있습니다.^[각주:5] 그 부득이한 사유가 뭐냐구요? 대법원은 “부득이한 사유에 해당하는지 여부는 조합원 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”고 판시했습니다.^[각주:6] 대단히 추상적인 기준이죠?

 

※ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26305 판결 양수금
[1] 존속기간의 정함이 있는 조합의 경우에는 민법 제716조 제2항의 규정에 의하여 조합원은 원칙적으로 존속기간 중에는 탈퇴할 수 없고 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 탈퇴할 수 있으며, 그와 같은 부득이한 사유에 해당하는지 여부는 조합원 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 증권시장의 안정을 도모함을 목적으로 하여 설립된 증권시장안정기금의 공익단체로서의 성격과 설립목적, 업무내용 등에 비추어 볼 때 증권시장안정기금의 출자 조합원인 회사가 자금사정 악화 등 회사의 주관적인 사정만으로는 이를 증권시장안정기금에서 탈퇴할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

 

그러니 일단 원칙을 알아둡시다. 동업계약에서 “동업관계는 ~~까지 존속한다”라고 존속기간을 정해놓았으면 임의탈퇴가 안되는 게 원칙이구요. 그런 존속기간을 정해놓지 않았으면 임의탈퇴를 할 수 있는 게 원칙입니다.

 

 

 

⑵ 비임의탈퇴

 

동업자가 ① 사망하거나 ② 성년후견이 개시되거나 ③ 제명을 당하면 조합에서 탈퇴됩니다.^[각주:7]. 이걸 비임의탈퇴라고 합니다.

 

임의탈퇴가 “저 탈퇴할래요~”라고 의사표시를 해서 탈퇴하는 거라면, 비임의탈퇴는 위와 같은 사정이 생기면 해당 조합원이 곧바로 탈퇴당합니다. 말하자면 ‘강퇴’인 것이죠.

 

예컨대 동업자는 그 동업재산을 합유라는 형태로 소유하잖아요. 만약 동업재산으로 건물이 있고 동업자가 3명인데, 누구 한 명이 사망했다고 합시다. 그 사망한 사람의 지분은 상속되지 않아요. 오히려 사망한 그 사람은 동업관계에서 탈퇴당하는 거죠. 그 사망한 사람의 지분은 나머지 동업자 2명이 나눠갖게 됩니다.

 

만약 3명이 공유라는 형식으로 소유했다면 이야기가 달라지죠. 3명 중 한명이 사망하면 그 한명의 지위를 상속인이 상속받습니다. 그 상속인과 나머지 2명이 계속 공유관계를 유지하겠죠.

 

다만, 동업계약에서 “누구 한 명이 사망하더라도 그 상속인이 동업자 지위를 승계한다”고 약정하는 것은 유효합니다. 대법원이 괜찮다고 했거든요.^[각주:8]

 

※ 대법원 1981.07.28. 선고 81다145 판결
공동광업권자의 1인이 사망한 때에는 공동광업권의 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고, 특히 조합계약에서 사망한 공동광업권자의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 공동광업권자의 지위는 일신전속적인 권리의무관계로서 상속인에게 승계되지 아니하고, 따라서 동 망인이 제소한 공동광업권관계소송은 그의 사망으로 당연히 종료된다.

 

 

나. 그래서, 탈퇴하게 되면 어떻게 되는 건가요?

 

동업자 한 명이 탈퇴하더라도 나머지 사람들끼리 사업은 유지됩니다. 탈퇴자는 자신이 가지고 있는 동업재산을 다른 사람들에게 돌려주어야겠죠.^[각주:9] 만약 동업체의 재산이 부동산이라면 탈퇴자는 나머지 동업자들에게 자신의 합유지분을 양도하는 등기절차를 이행해줘야 합니다.

 

대신, 탈퇴자는 나머지 동업자들에게 “내 지분을 계산하여 환급해달라”고 요청할 수 있습니다. 이때 탈퇴할 당시 조합재산에서 탈퇴자의 지분만큼을 떼어주면 됩니다. 다만, 그 몫을 꼭 현물로 줄 필요는 없고, 돈으로 계산해 주어도 충분합니다.^[각주:10]

 

민법 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산)
①탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다.
②탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.
③탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다.

 

 

그러니까 탈퇴자가 탈퇴할 때 동업재산이 100원이고 탈퇴자의 지분이 30%라면 탈퇴자는 그 조합원들에게 30원을 달라고 청구할 수 있다는 겁니다. 그리고 동업재산의 가치는 단순히 ‘이 동업체가 가지고 있는 물건들이 얼마인지’만을 따져서 계산하는 게 아닙니다. 그 동업체가 영업을 계속하는 걸 전제로 영업권의 가치까지 포함하여 계산해야 합니다.^[각주:11]

 

탈퇴한 사람의 지분은 무엇을 기준으로 정하냐구요? 먼저, 동업계약을 맺을 때 “손해나 이익을 이러저러한 비율로 부담하자”라고 합의한 게 있다면 그걸 기준으로 합니다. 만약 그런 비율을 정하지 않았다면 각 동업자들이 동업체를 만들면서 출자했던 것의 가액비율로 정합니다.

 

※ 대법원 2008.09.25. 선고 2008다41529 판결
조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다.

 

 

 

3. 동업계약의 해산청구

 

가. 동업계약을 해산청구할 수 있는 경우는?

 

민법은 아주 간단하게 규정합니다. “부득이한 사유가 있는 때” 각 동업자들은 동업을 해산하자고 청구할 수 있다고 합니다.

 

제720조(부득이한 사유로 인한 해산청구) 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다.

 

대체 “부득이한 사유가 있는 때”란 무엇일까요? 대법원은 “경제계의 사정변경에 따른 조합의 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우 외에 조합 당사자간의 불화 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 이에 포함된다.”라고 하였습니다.^[각주:12]

 

그러니까 무슨 경제적 사건이 발생하여 동업을 계속하기 어려운 경우뿐만 아니라, 동업자들끼리 서로 싸우거나 의견대립이 생겨 그 동업관계가 깨져 사업을 계속하기 어려운 때에도 동업자 누구나 “동업체를 청산합시다”라고 청구할 수 있다는 겁니다.

 

그밖에 동업계약에서 동업을 끝내기로 한 사유가 실제로 발생하였다든지, 동업자 전원이 동업관계를 끝내자고 합의했다든지, 동업의 목적이었던 사업이 성공하거나 성공하기 불가능한 상태가 되었다면 동업관계는 종료합니다.^[각주:13] 이때도 동업체를 해산하여 청산절차를 밟을 수 있겠죠.

 

 

나. 동업계약을 해산하고나면 어떻게 되는 건가요?

 

누군가 동업체를 해산하자고 하면 동업체는 청산단계에 들어갑니다. 청산절차는 동업자들이 함께 진행하거나 청산인을 선임해서 진행할 수 있습니다.^[각주:14]

 

청산이란 별 게 아니에요. 남은 사업을 마무리하는 것입니다. 동업체의 여러 사업 중에서 끝 매듭지어야 할 것이 있다면 쫑내야 하구요(현존사무 종결), 동업체가 사업 과정에서 줄 돈이나 받을 돈이 있으면 그것도 처리해야 하지요(채권 추심과 채무 변제). 그러고도 남는 재산이 있다면 동업자들에게 분배합니다(잔여재산 인도).

 

잔여재산을 분배할 땐 청산이 끝난 시점을 기준으로 재산 가액을 평가합니다. 그리고 동업자들이 그 남은 재산을 자신의 출자가액 비율만큼으로 나누어 갖게 됩니다.^[각주:15] 물론, 당사자들이 합의만 한다면야 얼마든지 자유롭게 비율을 정할 수 있습니다.^[각주:16]

 

이처럼 동업재산은 청산절차를 거친 뒤에도 무언가 남았을 때 각자에게 분배하는 겁니다. 만약 동업체가 아직 청산절차를 마치지 않았다면 당신은 잔여재산을 분배해달라거나 정산금을 달라고 할 수는 없습니다.^[각주:17] 그 상태에서 소송을 해봐야 법원은 “아직 청산절차가 안 끝났잖아요”라고 하며 그 청구를 받아주지 않을 겁니다.

 

※ 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결
설령 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다.

 

그런데 동업체가 해산됐는데 잔무가 없고 그저 동업자들에게 잔여재산을 나누어주는 일만 남았다고 해봅시다. 이때는 청산절차를 밟을 필요가 없이, 각 조합원은 잔여재산 분배를 받을 수 있는 금액 범위 안에서 자신이 받아야 할 몫을 넘어 잔여재산을 가지고 있는 다른 조합원에게 곧바로 잔여재산 분배를 청구할 수 있습니다.^[각주:18]

 

 

1. 민법 제703조 [본문으로]
2. 민법 제716조 제1항 본문 [본문으로]
3. 민법 제716조 제1항 단서 [본문으로]
4. 민법 제716조 제2항 [본문으로]
5. 민법 제716조 제2항 [본문으로]
6. 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26305 판결 [본문으로]
7. 민법 제716조 [본문으로]
8. 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2951 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015두60167 판결 [본문으로]
9. 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다7405 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다30206 판결 [본문으로]
10. 민법 제719조 제2항 [본문으로]
11. 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 [본문으로]
12. 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 [본문으로]
13. 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 [본문으로]
14. 민법 제721조 [본문으로]
15. 민법 제724조 제2항 [본문으로]
16. 청산에 관한 규정은 임의규정이라는 것이 판례의 입장임. 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1921 판결 [본문으로]
17. 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 [본문으로]
18. 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 [본문으로]