[민법판례정리] 물권적 청구권의 이행불능으로 전보배상청구권이 인정될 수 있을까 [대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전합판결]

[민법판례정리] 물권적 청구권의 이행불능으로 전보배상청구권이 인정될 수 있을까

대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결

 

 

Ⅰ. 사실관계

 

 

 

원고의 선대가 사정받은 것으로 추정되는 임야가 있다. 그러나 1974년 6월 26일 피고(대한민국) 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 그 후 매매를 원인으로 1988년 1월 22일 갑과 을 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고는 피고를 상대로 소유권보존등기의, 갑과 을을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구했다.

 

법원은 2009년 4월 2일 피고에 대한 청구를 인용했다. 그러나 2008년 1월 22일, 갑과 을에 대한 청구는 기각했다. 등기부취득시효가 완성되었다는 이유였다.

 

그러나 원고는 다시 피고를 상대로 손해배상을 청구하는 이 사건 소송을 제기했다.

 

 

 

Ⅱ. 원고와 피고의 주장

 

원고는 이렇게 주장했다 : 피고는 내 땅에 대해 위법하게 소유권보존등기를 마쳤다. 그 후 이 사건 토지를 갑, 을에게 매도했다. 그들의 등기부취득시효가 완성됐다. 나는 땅 소유권을 잃었다. 따라서 피고는 손해배상책임이 있다.

 

피고는 이렇게 반박했다 : 소유권보존등기를 마쳤으나, 위법성과 귀책사유가 인정되지 않는다. 내게는 불법행위에 기한 손해배상책임이 없다.

 

추가로, 원고는 피고의 과실상계 주장에 대해 고의의 불법행위를 저지른 피고는 과실상계를 주장할 수 없다고 다퉜다.

 

 

 

Ⅲ. 원심의 판단[서울고등법원 2010. 3. 18. 선고 2009나85122 판결] 

 

"이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이다. 그러므로 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 그러나 피고 명의의 소유권보존등기에 터잡아 B와C의 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 선행소송에서 갑과 을의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정되었다. 그에 따라 피고의 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다."

 

 

 

Ⅳ. 판결의 쟁점

 

① 원심 판결이 처분권주의를 위반했는지

② 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지

 

 

 

Ⅴ. 대법원의 판단과 그 이유

 

1. 처분권주의 위반여부 : 위반 ㅇ

 

원고는 소장에서 청구원인으로 다음과 같은 취지로 주장하였다. 즉 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 피고가 위법한 방법으로 자신 앞으로 소유권보존등기를 경료하였다. 그 후 이 사건 토지를 갑 등에게 매도하여 갑 등이 등기부 시효취득함으로써 원고가 소유권을 상실하였다. 따라서 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한다.

 

이에 대하여 피고는 이 사건 소유권보존등기를 경료한 데에 위법성과 귀책사유가 인정되지 않으므로 불법행위에 따른 손해배상책임이 없다고 다투었다. 그리고 원고는 피고의 과실상계 주장에 대하여, 고의의 불법행위를 저지른 피고는 과실상계를 주장할 수 없다고 다투었다.

 

이상과 같은 사정에 의하면, 원고의 청구원인은 피고의 불법행위로 인한 소유권 상실의 손해배상을 구하는 것임이 명백하다. 원고가 그 후 청구원인을 변경하였음을 인정할 자료는 기록상 찾을 수 없다. 그럼에도 원심은 ‘소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능’으로 인한 손해배상책임을 인정하였다.

 

따라서 원심판결은 처분권주의에 위반했다. 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있다(구소송물이론).

 

 

 

2. 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부

 

가. 다수의견 : 소유자가 소유권을 상실하면 물권적 청구권의 기반이 사라지므로 물권적 청구권의 이행불능을 이유로 한 손해배상청구를 인정할 수 없다.

 

[다수의견] 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.

 

나. 별개의견 : 이미 물권적 청구권이 성립하였으므로 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정할 수 있다. 

 

[대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지는 법률 정책적인 결단이므로, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성이 없다. 따라서 선행소송에서 본래적 급부의무인 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정된 경우, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다.

 

 

 

Ⅳ. 검토

 

가. 들어가며

 

훌륭한 판결문이다. 한편의 논문을 보는 듯하다. 다수의견을 읽으면 다수의견 말이 맞는듯하다가도, 별개의견을 읽으면 다시 고개가 끄덕여진다. 압권은 양창수 대법관이 쓴 다수의견에 대한 보충의견이다. 양 대법관님은 메시처럼 화려한 개인기를 선보인다. 별개의견의 주장 하나하나를 논파한다. 수비수를 따돌리는 돌파력이 예술이다. 이 판결은 물권과 채권의 차이가 무엇인지, 물권적 청구권이 존재하는 이유는 무엇인지에 대해 깊이 고민해 볼 기회를 준다. 꼭 한번 판결 전문을 읽기를 권한다. 원문을 읽어봐야 감동을 느낄 수 있다.

 

 

나. 대법원 각 의견들의 주장 요지

 

⑴ 다수의견의 주장과 논거

 

다수의견은 소유권자가 침해자에게 물권적 청구권을 행사할 수 있는 상황에서 소유권을 상실한 경우, 이행불능을 이유로 한 손해배상청구는 할 수 없다고 본다. 소유자가 소유권을 상실하면 물권적 청구권의 기반이 사라지므로, 물권적 청구권도 사라지기 때문이다. 물권적 청구권이 이미 소멸하였으니, 그 이행불능도 있을 수 없다.

 

⑵ 별개의견의 주장과 논거

 

별개의견의 주장은 이러하다: 침해자의 행위로 소유권자의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우, 소유권자는 물권적 청구권을 행사하여 침해자에게 제3자에게서 소유권을 다시 취득하여 반환할 것을 청구할 수 있다. 다만 원소유자가 제3자를 상대로 말소등기청구 소송을 제기하였다가 패소하여 소유권 반환의무의 이행가능성이 전면적으로 부정되었다면, 원소유자는 침해자를 상대로 물권적 청구권의 이행불능을 이유로 한 전보배상청구를 할 수 있다. 논거는 다음과 같다.

 

① 물권적 청구권은 물권에서 파생한 청구권이다. 청구권이라는 점에서 채권과 유사하고 채권의 규정을 준용할 수 있다.

 

② 물권적 청구권도 상대방에게 이행의무를 발생시킨다. 얼마든지 이행불능이 생길 수 있다. 이것을 일반 채권에서 이행불능이 생겼을 때와 다르게 취급할 이유가 없다.

 

③ 채권의 목적물이 소멸하더라도 이행불능이 생기고 그에 따라 손해배상청구권도 발생한다. 물권적 청구권도 마찬가지다. 침해자의 행위로 소유권이 제3자에게 귀속되어 소유자가 소유권을 상실하더라도, 침해자는 제3자로부터 소유권을 취득하여 반환할 의무를 부담한다. 이때 원소유자가 제3자에게 말소등기청구소송을 하여 패소한 경우와 같이 반환의무가 종국적으로 불가능하게되었을 때 침해자의 반환의무는 이행불능에 빠지고, 그에 따른 손해배상의무를 진다고 보아야 한다.

 

④ 다수의견에 따르면 원소유자가 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구(채무불이행책임)는 할 수 없고, 그저 소유권 침해라는 불법행위로 인한 손해배상청구만 할 수 있다. 그러나 불법행위책임보다 채무불이행책임이 권리자에 더 유리하다. 채권에는 채무불이행책임을 인정하면서 물권적 청구권에는 인정하지 않으면 채권을 물권보다 더 강하게 보호하는 결과가 된다.

 

⑤ 이 사건에서 원고는 이미 피고에게 소유권에 기한 말소등기청구소송을 제기하여 승소하였다. 원고에게 말소등기청구권이 있다는 것은 이 사건 소송의 선결문제이므로 기판력이 미친다. 그래서 피고는 '원고에게 말소등기청구권이 있다'는 사실을 다툴 수 없다. 따라서 다수의견처럼 '원고의 물권적 청구권이 소멸하여 이행불능에 따른 전보배상을 청구할 수 없다'고 본다면, 원고에게 말소등기청구권이 없다고 보는 것이어서 기판력에 반한다. 

 

⑶ 다수의견에 대한 보충의견의 주장과 논거

 

보충의견은 다음과 같은 이유로 별개의견은 부적절하다고 본다.

 

① 물권적 청구권에 채권편의 모든 규정을 준용할 수 있는 것이 아니라, 물권적 청구권의 성질에 반하지 않는 범위 내에서만 준용할 수 있다.

 

② 채권을 가진 채권자는 채무자에게 급부를 청구하여 채권의 목적을 실현해야하지만, 물권을 가진 물권자는 이미 목적물에 관한 이익을 지배하고 있다. 물권적 청구권은 이러한 지배상태를 보호하기 위한 권리보호수단이다. 소유권자가 소유권을 상실하였다면, 침해자가 지는 등기말소의무가 '이행불능'이 된 것이 아니라 그 의무의 기초가 상실하여 아예 없어진 것이다.

 

③ 매매계약을 맺은 사람 사이에서는 제3자에게 넘어간 소유권을 다시 취득하여 매수인에게 이전하는 의무를 인정할 수 있다(민법 제570조). 그러나 이 사건에서 아무런 계약관계가 없는 침해자(피고)에게 그러한 의무를 인정할 법적 근거가 없다.

 

④ 물권은 대세효를 가져 누구에게나 주장할 수 있다는 점에서는 채권보다 강력하다고 할 수 있으나, 모든 경우에 물권이 채권보다 강력한 것은 아니다. 채권자는 채무자에게 채무불이행책임, 계약해제권 등으로 더 엄격한 책임을 물을 수 있듯이, 채권관계 당사자 사이에서는 채권이 물권보다 더 강력한 보호를 받기도 한다. 그렇다면 이 사건에서 아무런 채권관계 없이 소유권을 침해하기만 한 자에게는 채무불이행책임이 아니라 불법행위책임만을 물을 수 있도록 해야 한다. 이러한 자에게까지 채무불이행책임을 물을 수 있다고 하면, 오히려 그의 입장에서 볼 때 가혹하다.

 

⑤ 원고가 선행소송에서 피고에 대한 말소등기청구권이 있다는 확정판결을 얻었더라도, 그 말소등기청구권의 법적 성질이 채권관계에 기한 청구권으로 변하지 않는다. 또한, 채무불이행으로 인한 손해배상청구는 그 채무 자체의 이행청구와는 소송물이 다르다. 그러므로 선행소송에서 '원고에게 말소등기청구권이 있다'는 것을 확인하고, 본 소송에서 '원고에게 말소등기청구권의 이행불능에 따른 손해배상청구권이 없다'고 판단하더라도 기판력에 반하지 않는다.

 

 

 

다. 더 논의할 점

 

⑴ 물권적 청구권의 이행불능

 

어려운 문제 같지만 따지고 보면 쟁점은 간단하다. '물권적 청구권에도 이행불능 규정을 적용할 수 있을 거냐'다. 별개의견 같이 "소유자에게 일단 물권적 청구권이 발생하였으니, 나중에 소유자가 소유권을 잃어버려도 물권적 청구권 자체는 남아있고, 물권적 청구권의 이행불능도 생길 수 있다"고 해석할 여지도 있다.

 

그러나 다수의견이 타당하다. 별개의견이 그 이유를 분명히 지적했다. 물권적 청구권은 물권을 지키는 수단적 권리다. 말하자면 물권의 종된 권리다. 물권이 소멸하면 물권적 청구권의 기반도 소멸한다. 소유권자가 소유권을 상실하면 물권적 청구권의 '이행불능'이 발생하는 게 아니라, 물권적 청구권의 발생요건을 채우지 못해 청구권 자체가 사라진다고 보아야 한다.

 

⑵ 소유물반환의무 위반으로 인한 손해배상책임의 법적 성질 : 독일민법의 예

 

윤진수 교수님은 독일민법 규정을 소개한다. TMI지만 재밌으니 옮긴다. 독일민법은 소송계속 후의 점유자나 악의의 점유자는 자신에게 책임 있는 사유로 물건이 손상하거나 멸실하거나 다른 이유로 물권을 반환할 수 없게 되면 그 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하고, 악의 점유자는 지체로 인한 책임도 진다고 규정한다(제989조, 제990조). 독일 다수학설은 이러한 점유자의 책임을 일종의 법정채권관계로 파악한단다. 소송계속 후 점유자 또는 악의 점유자는 소유자에 대해 보호와 가치유지의무를 부담하고, 이를 위반하였으니 (준)채무불이행책임을 지는 것이다.

 

물론 우리나라에는 이와 같은 규정이 없다. 그래서 위와 같은 독일 사례를 소개하는 윤진수 교수님조차 굳이 "이러한 채무불이행 내지 채무불이행에 준하는 관계를 인정할 필요가 있냐"고 반문한다. 점유자가 다른 사람의 소유권을 침해했으면 불법행위책임 규정으로 처리하면 충분하다. 계약관계도 없는 점유자에게 채무불이행책임을 인정하는 것은 아무리봐도 어색하다.^[각주:1]

 

⑶ 대상판결의 숨겨진 문제 - 손해배상액 산정의 기준시점

 

이 사건의 사실관계를 되짚어보자. 원고는 피고와 갑, 을에게 각각 말소등기청구소송을 제기하였다. 피고에 대해서는 승소했으나, 갑ㆍ을에 대해서는 등기부취득시효를 이유로 패소했다. 불법행위가 성립하는 경우 불법행위 당시의 교환가격을 기준으로 손해배상액을 산정한다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1550 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결 등). 그렇다면 이 사건에서 손해배상액 산정의 기준시점, 즉 불법행위 시점은 언제인가.

 

원심과 제1심은 갑ㆍ을에 대한 패소판결이 확정된 시점이라고 보았다. 대법원은 이 부분에 대해서는 별다른 언급을 하지 않았다. 따라서 손해배상액 산정의 기준시점을 패소판결 확정시로 유지하였다고 볼 수 있다. 불법행위 성립시점이 갑과 을의 등기부 취득시효가 완성한 때가 아니라, 원고가 갑ㆍ을에 대해 패소판결을 받은 시점이라고 본 것이다! 물론 이렇게 보는 것도 장점이 있다. 패소판결 확정시는 분명하여 불법행위 시점을 특정하기 쉽다. 등기부 취득시효 완성시점보다 패소판결 시점이 더 늦으므로 소멸시효 기산점도 뒤로 미뤄져 권리자를 더 강하게 보호할 수도 있다.

 

그러나 아무리 장점이 있어도 논리적으로 말이 안되는 건 어쩔 수 없다. 소송절차와는 상관없이 갑과 을의 등기부취득시효가 완성하는 시점이 불법행위 성립시점이고, 이때를 기준으로 손해액을 산정해야 한다. 소유권 상실은 등기부 취득시효 완성이라는 실체법적 사유로 생기는 것이지 소송절차로 결정되지는 않기 때문이다. 게다가 패소판결 확정시를 손해배상액 산정의 기준시점이라고 보면, 갑ㆍ을의 등기부취득시효가 완성되었는데도 패소판결이 확정되기 전까지는 종전 소유자가 여전히 소유권을 가지게 된다. 치명적인 결함이다.^[각주:2]

 

1. 소유물 반환의무 위반 인한 손해배상책임의 법적 성질 -대법원 2012년 5월 17일 선고 2010다28604 판결 저자: 윤진수, 발행년도: 2012, 문헌: 법률신문, 권호: 4055호 (2012.08)(2012년), 출처: 법률신문사 [본문으로]
2. 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부 - 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 - 저자: 임경섭, 발행년도: 2014, 문헌: 판례연구, 권호: 25집(2014년), 출처: 부산판례연구회, 일자: 2012. 5. 17. [본문으로]