[민법판례정리] 업무집행을 위임받은 동업자 중 1인이 업무집행 과정에서 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 사용자책임 성부

업무집행을 위임받은 동업자 중 1인이 업무집행 과정에서 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우,

다른 동업자는 사용자책임을 질까?

- 대법원 1998.04.28. 선고 97다55164 판결 -

 

 

[참고조문]
제711조(손익분배의 비율) ①당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. ②이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.
제712조(조합원에 대한 채권자의 권리행사) 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.

 

 

Ⅰ. 사실관계

 

 

① 피고들과 소외 A는 손익비율을 균등히 하여 동업계약을 체결하고, 주택재건축공사를 공동으로 시공하기로 했다. 피고들과 A는 이 주택을 완공한 뒤 소유자들에게 인도했다. ② 그런데 재건축한 연립주택에 빗물이 새는 등 하자가 발생하여 입주자들이 하자보수를 요구했다. A는 원고를 고용하여 하자보수공사를 진행했다. ③ 하자보수공사 도중 A의 잘못으로 화재가 발생하여 원고가 화상을 입었다. ④ 원고는 위 화재사고는 A가 동업관계 업무를 처리하는 과정에서 발생한 사고이므로 피고들도 A와 균분하여 각 3분의 1씩 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하며 이 사건 소송을 제기했다.

 

 

 

Ⅱ. 제1심과 원심 판결의 요지

 

1. 제1심

 

제1심은 피고들과 A가 동업하여 연립주택 재건축공사와 하자보수공사를 진행하기로 합의한 사실을 인정했고, A가 원고를 고용하여 하자보수공사를 하던 중 A의 과실로 화재가 발생하였다는 사실도 인정했다. 그러나 이와 같은 사정만으로는 피고들이 원고를 고용하여 하자보수공사를 하도록 하였다고 볼 수 없고, 피고들이 A를 지휘·감독할 사용자의 지위에 있었다고도 볼 수 없다고 했다. 원고들의 청구를 기각했다.

 

 

2. 원심

 

원심은 제1심과 같은 사실관계를 인정했다. 그리고 하자보증 기간 내 하자보수공사는 동업관계에 있던 피고들과 A의 공동사무로 보았다. 피고들이 A에게 그들의 업무인 하자보수공사를 맡기기로 합의하고, 그에 따라 A가 업무집행을 하던 중 사고가 발생하였으므로, 그로 발생한 손해배상채무는 피고들과 A의 공동채무라고 보았다. 피고들 각자에게 원고가 입은 손해 중 3분의 1씩 배상해야한다고 판시했다.

 

 

Ⅲ. 쟁점

 

1. 업무집행을 위임받은 동업자 중 1인이 업무집행 과정에서 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 이 손해배상채무는 조합채무에 해당하여 다른 동업자들도 손실부담 비율에 따라 분담하는가.

2. 위와 같은 경우, 다른 동업자가 업무집행을 위임받은 동업자 1인에 대한 사용자책임을 지는가.

 

 

 

Ⅳ. 대법원의 판단

 

1. 원심은, 피고들과 A가 동업으로 도급받은 연립주택의 건축공사를 완성한 뒤 하자보증기간 내로 동업관계가 끝나지 않은 상태에서 하자보수 문제가 생겨 A가 그 공사를 맡아서 하기로 합의하고, 이에 따라 A가 원고를 고용하여 공사를 하다가 그의 잘못으로 위 원고가 다치는 사고가 발생한 사실을 인정하였는바, 이 사건 변론에 나온 자료들에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 사실관계가 위와 같다면, 위 하자보수공사는 동업관계에 있는 피고들과 A가 공동으로 처리하여야 할 업무로서 피고들은 A에게 그 업무집행을 위임하여 그로 하여금 이를 처리하도록 한 것이고, 따라서 피고들은 A의 동업자인 동시에 그 사용자의 지위에 있었다 할 것이므로(대법원 1979. 7. 10. 선고 79다644 판결 참조), 피고들은 위 사고에 대하여 사용자로서의 손해배상책임이 있다.
원심판결은 이유 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 결과에 있어서는 원고들의 청구범위 내에서 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

 

 

 

Ⅴ. 검    토

 

1. 쟁점을 되짚어 보자.

 

동업자 중 한 명인 A가 공동업무를 처리하던 중 사고를 쳤다. A는 이제 불법행위에 기한 손해배상채무를 진다. 자, 그렇다면 A만 수습하고 말 일인가. 다른 동업자들은 아무런 책임을 지지 않는걸까?

 

다른 동업자들에게도 책임을 지울 수 있는 이론구성 방법으로 두가지가 있다.

 

첫째, A가 부담하는 손해배상채무를 '조합채무'로 보는 것이다. 동업관계는 민법상 조합계약관계다. 조합이 부담하는 채무를 조합채무라고 부른다. 조합채무는 조합재산으로 변제할 수 있지만, 조합원 각자가 개인재산으로도 변제해야 한다. 이때 조합원 각자는 조합계약으로 정한 손실부담 비율에 따라서 채무를 분담한다. 손실부담 비율을 따로 정하지 않았으면 균등한 비율로 부담한다(제711조, 제712조).

 

만약 A의 손해배상채무를 조합채무로 본다면, 다른 조합원들도 이 채무를 각자의 손실부담 비율만큼 분담해야 한다. 본 사건에서는 조합원들이 손실분담비율인 3분의 1씩 채무를 나누어 부담해야 한다.  

 

둘째, A에 대하여 다른 동업자들이 사용자 지위에 있다고 보는 것이다. 그러면 다른 동업자들이 A의 불법행위로 인한 손해배상채무 전부에 대해 연대책임을 진다. 피해자는 훨씬 유리하다.

 

 

 

2. 원심과 대법원의 판단

 

원심은 표현을 모호하게 하긴 하지만, 어쨌든 첫번째 이론 구성을 따른 것 같다. 원심은 이렇게 봤다. A가 조합의 공동업무집행을 맡았고, 그에 따라 업무집행을 했으며, 그러던 중 사고가 발생했다. A가 지는 손해배상채무는 조합채무다. 민법 제711조, 제712조에 따라 다른 동업자들도 손실분담 비율만큼 각자 채무를 분담해야 한다.

 

대법원은 이런 원심의 판단에 대해 면박을 준다. "원심판결은 이유 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있"다고 한다. 대법원은 A에게 다른 동업자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 위임하여 처리하도록 했으면, 다른 동업자들은 A의 동업자인 동시에 사용자인 지위에 있다고 했다. 그래서 다른 동업자는 A가 지는 채무에 대하여 사용자책임을 진다고 봤다.

 

원심과 대법원은 완전히 갈라선 셈이다. 둘 중 누가 맞을까.

 

 

 

3. 대법원 판결에 대한 평석

 

가. 김창보 판사님의 견해^[각주:1]

 

⑴ A가 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담하더라도 조합채무가 될 수 없다.

 

이 대법원 판례에 대한 판례해설을 쓴 김창보 판사님은 이렇게 설명한다. 자, 이 사건을 정리해보자. 동업자 1명이 조합업무를 처리하다가 불법행위를 저질렀고, 그에 따른 손해배상채무를 지게 됐다. 김창보 판사님은 이 손해배상채무가 조합채무는 될 수 없다고 한다. 왜냐? 두가지 이유에서다.

 

① 첫째, 법인과 조합은 다르기 때문이다. 권리능력이 있는 법인은 불법행위능력이 있다(제35조). 그러니 법인 대표가 불법행위를 하면 이는 곧 법인의 불법행위가 된다. 그러나 조합은 권리능력도, 불법행위능력도 없다. 조합대표나 업무집행조합원이 불법행위를 하더라도, 이것이 곧 조합체의 불법행위로 되지 않는다. 조합대표가 불법행위를 하여 손해배상채무를 지더라도 그것은 조합대표 개인의 채무다. 조합체는 불법행위를 한 적이 없고, 불법행위에 기한 손해배상채무도 지지 않는다. A의 손해배상채무는 A의 것이지, 결코 동업체의 손해배상채무가 아니다.

 

② 둘째, 업무집행조합원이 대외적으로 법률행위를 하였을 때 그 법률효과는 자동적으로 조합원에게 미치지 않는다. 업무집행조합원과 다른 조합원들 사이에 대리관계가 있고, 이 대리관계를 통하여 법률행위의 효과가 다른 조합원들에게 미친다. 그런데 애석하게도 불법행위는 법률행위가 아니다. 대리관계가 성립할 여지가 없다. 그러니 A의 불법행위는 그저 A의 것일 뿐이다. 그 불법행위의 법률효과는 다른 조합원들에게 미치지 않는다.

 

따라서 동업체 업무를 수행한 A의 불법행위는 온전히 A만의 것이다. 이 불법행위는 동업체의 것도 아니고, 그 불법행위의 효과를 동업체가 받지도 않는다. A의 손해배상채무는 동업체의 조합채무가 아니기에, 민법 제711조, 제712조를 적용할 수도 없다. 다른 동업자들은 A의 손해배상채무를 분담할 필요가 없다.

 

⑵ 다른 동업자들이 A에게 공동업무를 위임하여 처리하도록 했으면 그 동업자들은 사용자에 해당한다.

 

A의 손해배상채무를 분담할 필요가 없다고 하더라도 동업자들이 좋아할 필요는 없다. 더 큰 난관이 기다리고 있기 때문이다. 김창보 판사님은 다른 동업자들이 A의 손해배상채무를 제711조, 제712조에 따라 분담하지는 않지만, A의 손해배상채무에 대해 사용자책임을 진다고 한다. 다른 동업자 입장에서는 이거 완전 혹 떼려다가 혹 붙인 격이다. 손실비율에 따른 채무 분담을 벗어났더니, 사용자책임에 따른 연대채무가 떡하고 버티고 있기 때문이다.

 

어쨌든 김창보 판사님은 대법원 판단을 옹호한다. 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 위임하여 처리하도록 한 경우, 그들은 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다고 보아야 한단다.

 

왜냐? 동업관계에 있는 사람들은 서로를 감독하기 때문이다. 동업관계는 민법상 조합에 해당한다. 조합원은 업무집행자를 선입하고, 그 업무집행에 대하여 이의를 제기할 수 있다(제706조). 또, 업무집행자에 대하여는 위임 규정이 준용되므로, 업무집행자는 조합원에게 선관주의의무, 보고의무 등이 있다(제707조).

 

사용자책임의 근거이론 중 하나인 보상책임설에 비춰보더라도 다른 동업자들을 사용자로 인정하는 것이 타당하다. 동업자는 업무집행을 하는 다른 동업자를 이용하여 이익을 얻는다. 이익이 있는 곳에 책임도 뒤따르는 것이 공평하다. 그 업무집행자가 업무집행을 하던 중 불법행위로 다른 사람에게 손해를 입혔으면, 직접 업무를 하지는 않았지만 그 업무집행으로 이익을 본 동업자도 응당 손해배상책임을 져야 한다. 그러므로 대법원이 다른 동업자들에게 사용자책임을 인정한 것에 대해 김창보 판사님은 아주 대찬성이다.

 

다만, 김창보 판사님도 동업관계라고 하더라도 모든 경우에 사용자책임이 성립한다고 볼 수는 없고, 각각 구체적인 사안에서 그 실질관계를 고려하여 개별적으로 사용자책임을 부정할 수 있다고 하여 여지를 남긴다.

 

 

 

나. 변동열 변호사님의 견해^[각주:2]

 

⑴ A의 불법행위로 인한 손해배상채무도 조합채무가 될 수 있다.

 

변동열 변호사님은 정반대 입장이다. 민법 제712조, 제713조는 법률행위로 인한 채무 이외에 법률행위에 의하지 않은 채무에도 적용된다고 한다. 즉, 법률행위로 생긴 채무만이 아니라, 불법행위로 발생한 손해배상채무도 얼마든지 조합채무가 될 수 있다고 한다. 그러니 A가 불법행위에 기한 손해배상채무를 부담한 경우 이 채무는 조합채무가 된다. 제712조, 제713조에 따라 모든 조합원들이 손실비율에 따라 나누어 부담해야 한다. 쉽게 말하자면 "법률행위로 생긴 채무만 채무냐? 불법행위로 발생한 손해배상채무도 채무다"란 소리.

 

변동열 변호사님은 김창보 판사님의 견해를 다음과 같이 반박한다.

 

① 첫째, 법인과 조합이 다르더라도, 법인에게 불법행위능력이 있다고 하는 민법 제35조는 조합에도 유추적용해야 한다. 김창보 판사님 주장에 따르면 조합은 허깨비다. 권리능력도 없고, 불법행위 능력도 없다. 그러니 불법행위에 기한 손해배상채무의 귀속주체가 될 수 없다. 조합이 손해배상채무를 취득할 수 없으니, 손해배상채무는 조합채무가 될 수가 없다.

 

그러나 곰곰이 생각해보자. 법률행위로 인한 채무를 판단할 때는 김창보 판사님도 조합자체의 채무를 인정한다. 그렇다면 어째서 법률행위가 아닌 채무는 조합 자체의 채무가 될 수 없다는 걸까? 모순 같다. 조합이 계약에 따른 '이행청구권'을 취득할 수 있다면, 제35조를 유추하여 불법행위에 대한 손해배상청구권도 가질 수 있다고 보아야 한다.

 

② 둘째, 김창보 판사님 주장에 따를 때 이어지는 결과도 이상하다. 조합대표가 조합사무를 처리하다가 불법행위를 했다. 이제 손해배상채무를 부담한다. 그런데 조합 자체가 손해배상채무를 부담할 수 없다면, 그 손해배상채무를 조합재산으로는 책임지지 않는다. 아니, 이게 말이 되는가. 조합대표가 조합업무를 처리하다가 손해배상채무를 졌는데 조합재산으로는 책임지지 않는다니. 납득하기 어렵다. 조합재산은 조합의 공동사업을 위해 마련한 재산인데 말이다.

 

따라서 변동열 변호사님은 용감하게 조합에 민법 제35조^[각주:3]를 유추적용해야 한다고 주장한다. 조합대표자나 업무집행조합원이 "그 직무에 관하여" 타인에게 손해를 가하여 손해배상채무를 지게 된다면, 이는 조합채무로 보자는 것이다. 조합대표가 조합업무를 수행하다가 손해배상채무를 졌으니, 조합재산으로도 책임지게 하는 것이 자연스러워 보이긴 하다.

 

⑵ 다른 동업자들이 A와 동업관계에 있고 공동업무를 위임하였다는 것만으로 사용자라고 볼 수 없다.

 

한편 변동열 변호사님은 대법원이 "동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 그 업무집행을 위임하여 그로 하여금 처리하도록 한 경우, 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다"고 본 것에 대해 피를 토하며 반대한다. 사실상 동업관계에 있다는 것만으로 사용자관계를 인정해버리기 때문이다. 이것이 무엇이 문제냐고?

 

① 첫째, 조합의 규모나 형태는 아주 다양하다. 조합원들끼리 서로 통제하고 감독할 수 있는 관계인 조합이 있는 반면, 그렇지 않은 조합도 있다. ② 조합원들이 업무집행조합원에게 업무처리를 위임하는 것은 사용관계라기보다는 위임관계에 가까우므로 실질적인 지휘·감독관계에 있다고 보기도 어렵다(민법 제707조도 위임에 관한 민법규정을 준용한다). ③ 셋째, 한국의 사용자책임은 실무상 면책을 거의 허용하지 않는다. 적용을 할 때 신중해야 한다. ④ 넷째, 동업관계에 있다는 것만으로 사용자관계를 인정하면 조합법과 사용자책임법을 서로 섞어 혼란을 야기한다. 동업관계는 분명 사용관계가 아닌데, 조합 법리로 해결할 문제를 사용자책임 법리로 해결하게 만들기 때문이다. 민법 조합 규정이 뭐가 필요하나? 사용자책임으로 손해배상을 청구하면 충분한데. 대법원의 논리는 사용자책임 규정이 조합법을 잡아먹게 만든다.  

 

마지막 네번째 논거가 뼈 아프게 들린다. 그러면 조합 법리와 사용자책임 법리를 뒤섞지 않으려면 어떻게 해야할까? 일단, 업무집행조합원이 조합사무를 처리하다가 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담한다면, 민법 제35조를 유추한다. 그 채무를 조합채무로 인정하여 조합 재산으로 책임을 지게 한다. 다른 조합원들은 민법 제712조, 제713조에 따라 그 채무를 개인재산으로 분담한다. 이로써 업무집행조합원의 불법행위 채무를 조합 법리를 통하여 해결한다.

 

다른 조합원들이 그 업무집행조합원에 대해 사용자책임을 지는가는 별개문제다. 다른 조합원들과 그 업무집행조합원 사이에 실질적인 관리·감독관계가 있는지에 따라 독자적으로 판단해야 한다. 동업관계가 인정된다는 것만으로 사용자관계를 인정할 수는 없다. 어때? 칸막이 공사가 확실하지?

 

1. 업무집행을 위임받은 동업자 중 1인이 업무집행 과정에서 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 다른 동업자의 사용자책임 유무, 저자: 김창보 발행년도: 1998, 문헌: 대법원판례해설, 권호: 30호(1998년), 출처: 법원도서관, 일자: 1998.4.28, 번호: 97다55164 [본문으로]
2. 업무집행조합원의 불법행위에 대한 다른 조합원들의 책임(대법원 2006.3.10. 선고 2005다65562 판결) 저자: 변동열, 발행년도: 2007, 문헌: 민사판례연구, 권호: 29권 (2007.03), 출처: 박영사, 일자: 2006.3.10. [본문으로]
3. 제35조(법인의 불법행위능력) ①법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다. [본문으로]