불완전이행이란 무엇인가

1. 불완전이행이란 개념의 발전

A가 B에게 말 사료로 옥수수를 팔기로 했다. A는 옥수수를 인도했고, B는 그 옥수수를 사료로 먹였다. 그런데 거기에 독성이 있는 피마자 열매가 껴 있었다. 그걸 먹은 B의 말들은 죽어버렸다. 이것은 어떤 유형의 채무불이행인가. 일단 이행불능은 아니다. 옥수수를 넘기는 채무이행을 했으니까. 이행지체도 아니다. 변제기에 맞춰 옥수수를 제때 이행했으니까. 그렇다면 도대체 이런 채무불이행을 무엇으로 보아야 하느냐. 

독일의 천재 변호사 헤르만 스타웁(Hermann Staub)은 「적극적 계약침해 및 그 법률효과에 관하여」라는 기념비적인 논문을 발표한다. 여기서 ‘적극적 계약침해’라는 독특한 개념을 만든다. 적극적 계약침해란 위 사례처럼 채무자가 불완전한 이행행위를 하여 채권자에게 손해를 입히는 경우를 말한다. 사고의 매도인이 벌레 먹은 사과를 인도하여 매수인의 다른 깨끗한 사과에 벌레가 옮아 손해가 발생한 경우를 예로 들 수 있다. Staub은 이런 경우에도 채무자는 손해배상책임을 져야 하고, 채권자에게는 계약해제권을 인정해야 한다고 주장했다. 

 

그전까지 채무불이행은 채무를 이행하지 않는 것이었다. 이행지체는 채무를 제때 이행하지 않는 경우를, 이행불능은 아예 이행할 수 없는 상태에 빠진 경우를 말했다. 그런데 세상에! 채무자가 채무를 이행하였는데도 채권자가 손해를 입는 경우가 있다니! 스타웁의 '적극적 계약침해'는 오늘날 '불완전이행'이란 개념으로 발전했다.^[각주:1] 

 

 

 

2. 불완전이행 개념의 한국적 수용

가. 학설의 논의

많은 한국의 민법학자들은 불완전이행이란 개념을 받아들여야 한다고 주장한다. 대표적인 학자는 한국 민법학의 단군할아버지 곽윤직 교수님이다. 곽 교수님은 민법 제390조를 친절히 다시 읽어준다. 제390조는 채무불이행을 “채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때”라고 정의한다. 불완전이행도 채무이행을 충실히 다하지 않은 경우이니까 민법 제390조가 정하는 채무불이행에 해당한다.^[각주:2]

 

또, 곽윤직 교수님은 사람이 계약을 맺으면 채권 목적 실현을 위해 협력하는 관계에 놓인다고 본다. 서로 단지 급부만 주고받는 고립된 관계가 아니라는 거다. 그러니 채권자와 채무자는 그저 계약이 명시적으로 예정한 기본적인 급부의무만을 부담한다고 볼 수 없다. 채권·채무 내용이 실현되고, 손해 발생을 막고, 채권·채무 내용의 실현을 용이하게 도와야 할 의무도 진다. 곽 교수님은 이런 의무를 '기본채무 이외의 용태의무'라고 부른다. 역시 민법의 최고이념 중 하나를 공공복리로 보는 곽 교수님의 생각이 이렇게 이어지나 보다. ^[각주:3]

 

계약관계를 이렇게 본다면 당사자가 부담하는 채무의 범위는 넓어진다. 통설은 채무자가 계약상 부담하는 주된 급부의무 이외에 다음과 같은 추가적인 의무도 진다고 본다. 

 

① 하나는 부수의무다. 부수의무란 채무자가 실현의무를 부담하는 주된 급부의무는 아니지만, 계약 목적을 달성하는 데 필요한 부차적인 의무를 말한다. 가령 급부의무를 제대로 실현하기 위해 부담하는 주의의무, 배려의무, 설명의무, 정보제공의무, 비밀유지의무 등을 포함한다. 양창수 교수님은 의사는 환자에게 의료행위를 하기에 앞서 시술 내용, 치료 후 예상경과, 부작용 가능성 등을 설명해야 하고, 이것은 의료계약 목적 달성을 위해 의사가 부담하는 부수의무라고 한다.^{[각주:4][각주:5]}

 

② 다른 하나는 보호의무다. 보호의무란 채무자가 채권관계에서 채권자의 상대방의 생명·신체·소유권 기타 재산적 이익을 침해하지 않도록 배려할 의무를 말한다. 부수의무랑 헷갈리지? 부수의무는 어쨌든 주된 급부 실현을 돕기위한 보조적인 의무다. 채권 실현을 위한 도우미 노릇이라고나 할까. 그런데 보호의무는 주된 급부 내용과 상관이 없다. 통설은 주된 급부 내용이 무엇이든 채무자는 채권자의 생명과 재산을 침해하지 않을 의무를 진다고 보는 것이다. 예컨대 매도인이 판매한 가구를 집안에 들여놓다가 매수인의 다른 가구를 훼손한 경우 보호의무를 위반한 것이라고 한다.^[각주:6] (이하에서 설명하지만, 보호의무를 계약상 의무로 볼 것인지는 견해가 첨예하게 대립한다.)

 

이와 같이 채무자가 부담하는 계약상 의무는 주된 급부의무에 그치지 않는다. 이러한 이해에 기초하여 통설은 불완전이행의 모습을 다음과 같이 파악한다.^[각주:7] 

 

① 첫째, 채무자가 이행을 하였으나 그 내용이 불완전한 경우다. 예컨대 A가 사과 박스 100개를 인도하기로 했으면서 90개만 인도하였을 때, 혹은 그 상자 중 일부에 흠이 생겼을 때 불완전이행이 된다. 

 

② 둘째, 채무자가 불완전한 이행을 하여 채권자에게 이행이익 자체를 넘는 부가적 손해(확대손해)를 입힌 경우다. 채무자가 급부의무를 부적절하게 하여 부가적인 손해를 입힐 수도 있지만, 부수의무 · 보호의무를 위반하여 부가적 손해를 입힐 수도 있다. 통설은 채무자가 주된 급부의무 이외에 부수의무·보호의무도 별도로 부담한다고 본다. 그래서 채무자가 주된 급부의무를 이행하더라도 부수의무·보호의무를 위반하면 채무불이행이다. 

 

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 부수의무 위반을 이유로 한 불완전이행을 인정한 적이 있는지?

대법원은 농약 판매업자가 재배농민한테 상의해주며 농약을 골라주어 왔다면, 농약 성능이나 사용방법 등을 잘 알지도 못하면서 함부로 사용지시나 권유를 해서는 안될 주의의무가 있다고 했다.^[각주:8]ﾠ그니까 농약판매업자가 농약만 팔았다고 장땡은 아니다. 그가 농약 사용방법도 잘 모르면서 어설프게 세 가지 농약을 1:1:1로 섞어서 사용하라고 조언했고, 그 말을 들은 손님이 수확량이 대폭 줄어드는 손해를 입었다면 불완전이행이 된다. 

 

이러한 설명의무나 고지의무는 주된 급부의 실현을 돕는다는 점에서 부수의무라고 평가할 수 있다. (참고로 김상중 교수님은 농약 판매업자와 재배농민이 서로 상의하는 과정에서 매매목적에 부합하는 물건을 제공해야 한다는 것이 계약 내용으로 구체화되었다고 볼 수 있으므로, 농약 판매업자가 매수인의 계약목적에 상응하지 않는 농약을 제공하였다면 매수인에 대한 (부수의무가 아니라) 계약상 급부의무를 다하지 않은 것으로 이론 구성할 수도 있다고 한다.)^[각주:9]

 

⑵ 보호의무 위반을 이유로 한 불완전이행을 인정한 적이 있는지?

 

'여관사건'이라 불리는 유명한 사건이 있다. 1994. 1. 28. 선고 93다43590사건이다. 이 사건은 투숙객이 여관에서 잠을 자다 화재로 사망한 사안이다. 그 투숙객의 유족은 여관 주인을 상대로 주위적 청구로 불법행위로 인한 손해배상을, 예비적 청구로 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하였다. 대법원은 화재원인이 밝혀지지 않아 여관 주인에게 중과실을 인정할 수 없다는 이유로 주위적 청구를 기각하였고,^[각주:10] 예비적 청구에 대해서는 아래와 같이 말하며 채무불이행책임을 인정할 수 있다고 했다.^[각주:11] 

 

<대법원 1994.01.28. 선고 93다43590 판결>

공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시사용을 위한 임대차계약으로서, 원심이 적절히 판시하고 있는 바와같이 여관의 객실 및 관련시설, 공간은 오로지 숙박업자의 지배아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 앞서 본 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 동인에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다 할 것이다.

 

위 '여관사건'은 보호의무를 위반하면 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 진다는 것을 최초로 선언한 판례다. 이후 대법원은 ① 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에게 기획여행계약상 부수의무로 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 진다고 했고,^[각주:12] ② 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로 피용자의 생명·신체·건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 진다고 했다.^[각주:13]

 

 

3. 불완전이행 개념에 대한 비판

 

가. 김준호 교수님 견해

 

김준호 교수님은 '불완전이행'이란 개념자체는 인정한다. 다만, 여기에 보호의무 위반까지 포함하는 것은 반대한다. 모름지기 채무불이행은 채무 범위에 속하는 의무 위반으로 생긴 경우에만 인정해야 하는 법이다. 보호의무는 본래 급부의무와는 전혀 관계없다. 이것은 채무 범위에 속하지 않는다. 채무자에게 보호의무 위반으로 채무불이행 책임을 추궁하는 건 타당하지 않다. 보호의무는 채무불이행책임이 아니라 불법행위책임 영역으로 다루어야 한다.^[각주:14]

 

김준호 교수님은 사용자가 고용계약에 따라 노무자의 생명·신체를 배려할 의무가 있기는 하지만, 고용계약의 특성을 생각해보면 보호의무가 아니라 부수의무로 보아야 한다고 지적한다. 고용계약상 노무자는 자신의 신체로 노무제공을 해야하고, 사용자가 노무자의 생명 · 신체를 배려할 의무는 급부의무와 전혀 무관하지 않다. 오히려 본래 급부실현을 돕는 의무이므로 부수의무이다.^[각주:15] 

 

 

나. 김대정 교수님 견해^[각주:16]

 

김대정 교수님은 더 나아간다. 아주 화끈하다. 아예 불완전이행이 우리 민법체계에 필요없다고 한다. 불완전이행이란 채무자가 이행은 했는데 그 이행이 완전하지 않은 경우를 통칭한다. 근데 생각해보자. 불완전이행이 추완 가능하다면 이행지체에 해당한다. 추완이 불가능하다면 이행불능으로 포섭할 수 있다. 굳이 불완전이행을 독자적 유형으로 언급할 실익이 없다. 

 

물론 한가지 남는 게 있다.  헤르만 스타웁(Hermann Staub)이 적극적 계약침해라 불렀던 사례들이다. 채무자가 부수의무나 보호의무를 위반하여 확대손해(또는 부가적 손해)를 발생시킨 경우다. 김대정 교수님도 확대손해가 이행이익과 관계가 없거나 이를 초과하는 손해이므로 불법행위 영역에서 처리하면 된다고 한다.

 

애초에 독일의 적극적 채권침해론을 우리나라 민법에 억지로 끌어오려고 했던 게 잘못이다. 독일은 불법행위법이 열거주의를 취하고 있으니, 확대손해를 불법행위법으로 처리할 수 없었다. 부득이 적극적 채권침해론이라도 만들어 계약책임으로 처리해보려고 한 것이다. 그러나 우리에겐 제750조가 있다. 불법행위를 규율하는 일반조항이다. 그러니 확대손해 발생을 불법행위책임으로 충분히 처리할 수 있다. 그럼에도 억지로 독일의 적극적 채권침해론을 끌어다가 이행의무와 전혀 관련도 없는 의무 목록을 만들 필요가 없다.

 

김대정 교수님은 이른바 ‘여관사건’에서 판례가 불완적이행론을 수용하여 채무자의 보호의무위반에 기한 확대손해 배상책임을 인정한 것은, 손해배상책임을 인정해야 하는 실무적 상황에서 「실화책임에 관한 법률」이라는 불합리한 제도의 한계를 피하기 위한 고육지책이 아니었을까 추측한다.^[각주:17]

 

김대정 교수님처럼 본다면 불완전이행이란 개념은 필요없다. 대부분 이행지체나 이행불능 법리로 처리하고, 불완전한 이행으로 확대손해가 발생했을 때는 불법행위 법리로 다루면 충분하다. 

 

 

 

다. 지원림 교수님 견해^[각주:18] 

지원림 교수님은 아예 새로운 채무불이행 유형론을 제안한다. 기존 통설이 채무불이행을 ‘이행불능, 이행지체, 불완전이행’으로 나누었다면 지원림 교수님은 ‘이행지체, 이행불능, 이행가해’로 나누는 모델을 제시한다. 뭐야, 불완전이행을 이행가해로 바꾸었을 뿐 아니냐고? 일견 그래 보인다. 그렇지만 내용은 조금 다르다. 

 

지원림 교수님 입장을 거칠게 정리하자면 불완전이행에서 추완이 가능한 것은 이행지체, 추완이 불가능한 것은 이행불능이된다. 이제 불완전이행에서 남는 건 급부가 부적절하여 부가적 손해를 발생시킨 경우다. 지원림 교수님의 '이행가해'는 이처럼 부가적 손해가 발생한 경우만을 말한다. 김대정 교수님은 이걸 불법행위책임으로 처리하면 된다고 보는 데 반해, 지원림 교수님은 계속 채무불이행책임을 부여잡고 '이행가해'라는 유형까지 만든 것이다.

 

지원림 교수님과 기존 통설이 말하는 이행불능, 이행지체의 개념은 조금 다르다. 기존 통설은 부수의무·보호의무 위반을 불완전이행의 일부로 파악했다. 반면 지원림 교수님에게는 채무자가 부수의무·보호의무를 위반하였더라도 반드시 불완전이행에 해당하는 건 아니다. 채무자가 부수의무·보호의무를 위반하였더라도 아직 급부실현이 가능하냐 아니냐에 따라 이행지체나 이행불능이 될 수 있다.

 

똑같은 이유로 채무자가 주된 급부의무를 위반하였을 때 반드시 이행지체나 이행불능만 성립하는 건 아니다. 채권자가 수령한 주된 급부가 부가적인 손해를 낳았다면 얼마든지 이행가해가 될 수 있다. 기존 통설은 불완전이행에 주된 급부가 양적·질적으로 불완전한 경우도 포함하지만 지원림 교수에 따르면 그것이 추완할 수 있느냐에 따라 이행지체나 이행불능이 될 것이다.

 

(또, 통설은 채무자의 행태를 중시하여 채무불이행 유형을 소개할 때 이행불능을 가장 먼저 언급한다. 그러나 지원림 교수님은 채권자의 의사를 존중하여 아직 이행이 가능하여 이행청구를 할 수 있는 상태인 이행지체를 채무불이행 유형의 중심으로 이해하고, 가장 먼저 언급한다. 이것도 지원림 교수님 견해와 통설의 소소한 차이다.)

 

 

1. 민법 제390조와 불완전이행론, 저자: 김대정, 발행년도: 2006, 문헌: 민법학의 현대적 양상 : 나암 서 민교수정년기념논문집, 권호: -2006.05(2006년), 출처: 법문사, 소속: 중앙대학교 법과대학 교수 [본문으로]
2. 채권총론 제6판, 곽윤직, 96~97면 [본문으로]
3. 채권총론 제6판, 곽윤직, 17~19면 [본문으로]
4. 계약법 제2판, 양창수 김재형 공저, 401~402면 [본문으로]
5. 다만, 판례 가운데는 의사의 설명의무를 불법행위책임에서 의사의 과실을 구성한다고 한 것이 있다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1136 판결). 이런 판례가 있더라도 의사의 설명의무가 계약상 부수의무를 이룬다는 설명과 모순되는 것은 아니다. [본문으로]
6. 채무자의 보호의무위반으로 인한 불완전이행의 성립, 저자: 김상용 발행년도: 1994, 문헌: 사법행정, 권호: 통권 403호(1994년), 출처: 한국사법행정학회, 일자: 1994.1.28. [본문으로]
7. 이하 불완전이행의 구체적 내용에 대하여는 민법강의 제20판, 김준호, 1070~1071면 참조 [본문으로]
8. 대법원ﾠ1995.3.28.ﾠ선고ﾠ93다62645ﾠ판결 [본문으로]
9. 매매계약 교섭 당사자의 잘못된 정보제공에 관한 상대방의 보호, - 대판 1995.3.28, 93다62645 등을 계기로 한 체계적 논의의 발전을 위한 일 고찰-, 저자: 김상중 발행년도: 2005, 문헌: 민사법학, 권호: 제29호(2005년) 출처: 한국민사법학회 [본문으로]
10. 당시에는 실화책임법이 실화자에게 중과실이 있어야만 손해배상책임을 인정했다. [본문으로]
11. 채무불이행책임은 채무자의 귀책사유에 대하여 입증책임이 전환된다. [본문으로]
12. 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결 [본문으로]
13. 대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 [본문으로]
14. 민법강의 제20판, 김준호, 1073면 [본문으로]
15. 민법강의 제20판, 김준호, 993면 [본문으로]
16. 민법 제390조와 불완전이행론, 저자: 김대정* 발행년도: 2006, 문헌: 민법학의 현대적양상 : 나암 서 민교수정년기념논문집, 권호: -2006.05(2006년), 출처: 법문사, 소속: 중앙대학교 법과대학 교수 [본문으로]
17. 화재소송에 관심이 있는 나로선 흥미있는 대목이다. 과거 실화책임법은 가해자가 중과실이 아니면 면책을 인정했다(이에 대해 헌재는 2007. 8. 30.자 2004헌가25 결정으로 헌법불합치결정을 했다.) [본문으로]
18. 채무불이행의 유형에 관한 연구, 저자: 지원림 발행년도: 1997, 문헌: 민사법학, 권호: 15호(1997년), 출처: 한국사법행정학회 [본문으로]