[민법입문:계약법] 계약의 무효와 취소 - 강행규정 위반

계약에 무효사유나 취소사유가 생겼다면 크게 몇가지 원인으로 나눌 수 있다. 첫째는 계약 내용에 문제가 있는 경우다. 계약이 강행법규에 위반될 수도 있고, 계약 내용이 반사회적 요소를 담고 있는 경우가 있을 수 있다. 둘째는 계약을 구성하는 의사표시에 문제가 있는 경우이다. 의사표시에 비진의표시, 착오, 허위표시, 사기‧강박 등이 개입된 상태를 말한다. 

 

 

무효사유 : 강행규정 위반

 

제105조(임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

 

강행규정이란 '선량한 풍속 기타 사회질서와 관계있는 규정'을 말한다. 사회질서를 지키고자 법을 만들어 놨으니, 이에 어긋나는 계약은 허용해줄 수 없음은 당연하다. 제105조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 '관계없는' 규정이 있는 경우 다른 의사를 표시하면 그에 따라 효력이 생긴다고 한다. 반대로 해석해보자. 선량한 풍속 기타 사회질서에 '관계있는' 규정이 있다면, 그와 다른 의사를 표시하더라도 그 의사표시는 무효다. 

 

물론 법령이 "이러저러한 규정에 위반한 계약은 효력이 없다"고 명시한다면 문제가 없다. 이에 어긋나는 계약은 효력이 없음이 명백하니까. 그러나 이런 규정이 없다면, 무엇이 강행규정인지 불확실하다. 

 

이 세상 법에는 이거 하지 말라, 저거 하지 말라, 하는 내용이 많은데, 이 모든 금지규범이 전부 강행규정인 것도 아니다. 대법원은 '부동산등기특별조치법이 등기하지 않고 제3자에게 전매하는 행위를 일정한 목적범위 내에서 처벌한다고 규정하더라도, 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의의 사법상 효력은 유효하다'고 보았다^[각주:1]. 이 부동산등기특별조치법 규정은 단순한 금지규정일 뿐 그에 어긋나는 계약을 무효로까지 할 정도의 강행규정은 아닌 것이다. (이를 '단속규정'이라고 부른다.)

 

학자들은 다양한 기준을 제시한다. 그 법률행위를 무효로 하여 생기는 사회경제적 영향이 얼마나 큰지, 그 법규가 결과 실현을 금지한다고 볼 수 있는지, 법규 위반에 대한 윤리적 비난 정도가 얼마나 되는지 등을 고려해야 한다고 말이다.^[각주:2] 다양한 요소를 참작하여 법률행위의 효력까지 부정해야 할만하다면 강행규정이라고 해석해야 할 것이다. 

 

대법원은 부동산중개수수료의 한도금액을 정한 부동산중개업법은 강행규정이라고 했다. 부동산 중개인이 법령이 정한 한도를 초과하여 과도한 수수료를 받는다면, 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다는 이유에서다. 그래서 법정수수료를 초과하는 부분은 무효라고 했다.^[각주:3]

 

A가 부동산 거래를 하고 부동산 중개인에게 수수료로 2,000만원을 줬다. 나중에 알고보니 부동산중개업법이 정한 바에 따르면 130만원 정도만 주도록 되어 있었다. A는 부동산 중개인에게 법정수수료를 초과한 1,870만원을 반환청구하였다. 대법원 판결에 따르면 법정수수료 초과부분은 무효이므로 부동산 중개인은 이 금액을 돌려줘야 한다.

 

 

1. 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 [본문으로]
2. 양창수, 김재형 계약법 제2판 648면 [본문으로]
3. 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결 [본문으로]