[민법판례정리] 민법 제135조 무권대리인의 상대방에 대한 무과실 책임의 근거 - 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결

[민법판례정리] 민법 제135조 무권대리인의 상대방에 대한 무과실 책임의 근거 - 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결

<관련 조문>
제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임)
① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.

 

 

1. 사실관계와 원심판결

 

가. 사실관계 

 

 

① 피고는 A를 자칭하는 사람한테서 대리권을 수여받았을 뿐이고, 이 사건 토지의 실제 소유자인 A에게서 대리권을 수여받은 적은 없었다. 

 

② 그러나 피고는 이 사건 토지 소유자인 A의 대리인 자격으로 원고와 근저당권설정계약을 체결했다. 그 계약에 따라 원고에게 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐줬다. 

 

③ 진짜 소유자 A는 원고를 상대로 근저당권설정등기 말소청구소송을 제기했다. 원고 앞으로 된 근저당권설정등기는 무효라는 이유에서였다. 그 소송에서 A는 승소확정판결을 받았다. 

 

④ 원고는 피고의 무권대리행위로 자신이 손해를 입었다며 민법 제135조에 근거하여 손해배상을 청구했다. 

 

나. 원심판결 

 

원심은 피고가 민법 제135조의 무권대리인 책임을 지지 않는다고 판단했다. 피고의 대리행위 없이 A를 자칭한 사람이 직접 본인으로 나서 원고와 근저당권설정 계약을 체결하였더라도 어차피 원고 명의의 근저당권 설정등기가 원인무효라는 결과는 달라지지 않는다면서, 원고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효로 된 것은 A를 자칭하는 사람의 위법행위 때문이지, 피고의 무권대리행위에서 비롯한 것이 아니라고 했다. 

 

 

 

2. 대법원 판결 

 

대법원은 원고의 상고를 받아들였다. 원심 판결을 파기환송했다. 그 요지는 다음과 같다. 

 

민법 제135조 제1항은 "타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.고 규정하고 있다." 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 그 책임은 부정되지 아니한다.

… 피고가 소외인의 대리인으로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였지만 소외인으로부터 대리권을 수여받은 사실이 없고 소외인으로부터 추인을 얻지도 못하였으므로, 그러한 대리권의 흠결에 대하여 피고에게 귀책사유가 있는지 여부를 묻지 아니하고, 피고는 상대방인 원고에게 민법 제135조 제1항에 따른 책임을 져야 한다. 피고의 무권대리행위로 인하여 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이상 그 무권대리행위가 소외인을 자칭한 사람의 위법행위로 야기되었다거나 그 사람이 직접 원고와 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였더라도 동일한 결과가 야기되었을 것이라는 사정만으로 위와 같은 책임이 부정될 수는 없다.

 

 

 

3. 검 토

 

가. 민법 제135조, '무권대리인의 책임'이란 무시무시한 이름

 

요즘 재판이 많은데 심심해서 중간중간 논문을 읽고 있다. '무권대리인의 책임'은 양창수 교수님의 <민법연구> 1권을 읽다가 우연히 관심 갖게 된 쟁점이다. 여기에는 『무권대리인의 책임 - 민법 제135조의 연혁에 소급하여』라는 논문이 있다. 제목에 '연혁'이라는 말이 나오듯이 역사에 관한 논문이다. 그런데 그냥 역사가 아니다. 양 교수님은 로마법까지 거슬러올라가 버린다. 역시 스케일이 다르다. 근대 프로이센, 프랑스 민법까지 나오는데 와 진짜 대단하다는 느낌을 받았다. 

 

민법 제135조는 무시무시한 조문이다. 대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못하면 계약을 대신 이행하거나 손해배상책임을 져야 한다고 규정한다. 여기서 말하는 손해배상책임은 계약을 대신 이행하는 것에 상응하므로 이행이익 배상이라는 것이 다수설이다. 그러니 무권대리인은 자신이 무효인 계약을 대신 이행하거나 그렇게 이행하는 것과 동일한 이익만큼의 손해를 배상해야 한다. 게다가 제135조는 무과실책임이다. 과실조차 없는 무권대리인이 어째서 계약을 통째로 이행하는 것과 같은 무거운 책임을 져야 한단 말인가.

 

정상현 교수님은 노발대발이다. 제135조의 법적 근거가 없다는 것이다. 새로운 입법론이 필요하다고 말하실 정도다. (새로운 입법론이란 '이 법을 잘못 만들었다'는 말을 점잖게 표현한 것 아니겠는가...) 정 교수님의 분노는 충분히 이해할만하다. 무권대리인은 본인을 위해 대리행위를 하였을 뿐이다. 스스로 그 계약에 구속될 효과의사는 가지고 있지 않다. 상대방도 마찬가지다. 그 또한 자기와 본인 사이에서만 법률효과 발생을 의도하였을 뿐이다. 대리인과 법률행위를 할 의사는 전혀 없었다. 그럼에도 제135조는 무권대리인에게 이행책임을 지운다. 불성립하거나 무효인 무권대리행위가 마치 유효한 것처럼 되어버린다. 정상현 교수님은 이게 민법의 의사표시이론과 대리효과 귀속원리에 맞냐고 지적한다.^[각주:1]

 

김재형 대법관님도 교수시절 『민법판례분석』이란 책에서 민법 제135조가 무권대리인의 책임을 과중하게 규정한 문제가 있다고 지적했다.^[각주:2] 어쨌든 문제가 많이 보이는 조문이긴 하다. 그렇다고 버젓이 살아 있는 조문을 아예 없는 사람처럼 취급할 수는 없다. 제135조가 이렇게 무과실책임을 규정한 근거를 어디서 찾아야 할까?

 

나. 곽윤직 교수님 설명 

 

故 곽윤직 교수님의 설명은 간단하다. "민법은 제135조에서 상대방의 보호와 거래의 안전을 꾀하고 나아가서는 대리제도의 신용을 유지하기 위하여 무권대리인에게 특히 무거운 책임을 지우고 있다."고 한다.^[각주:3]

 

곽윤직 교수님 설명에 따르면 민법 제135조는 말하자면 사회 안정을 위한 규정이다. 거래 안전과 대리제도 신용 유지를 위해 대리인에게 무과실책임을 지운 것이다. 어찌보면 살짝 '국가주의스러운(?)' 냄새가 나는 설명이기도 하다. 다른 사람과 제도 안정을 위해 아무 과실도 없는 무권대리인이 희생해야한다는 소리니까 말이다. 

 

다. 이영준 변호사님 반박

 

위와 같은 설명에 대항하여 이영준 변호사님이 혜성처럼 등장한다. 이영준 변호사님은 판사 시절, 일도 바쁘셨을 텐데  「무권대리인의 책임」이란 멋진 논문을 발표한다. 이 변호사님은 이 논문에서 조금 더 개인주의적인 시점에서 제135조를 해석해보려 했다. 

 

이 변호사님은 무권대리인이 지는 책임의 근거를 상대방 보호와 대리제도의 신용유지에서만 찾는다면 사적자치 원칙에 부합하지 않는다고 지적한다. 무권대리인의 '행위적 요소'와는 전혀 상관없이 단지 상대방보호와 대리제도의 신용유지만을 위해 무권대리인에게 책임을 지운다면, 아무 잘못도 없는데 책임을 지우는 것이 된다. 자기 결정의 원칙에 어긋나는 것이다. 

 

게다가 대리인의 상대방에 대한 책임의 근거를 상대방의 보호와 대리제도의 신용유지로부터 도출한다면 그 책임의 범위는 상대방의 신뢰보호에 그쳐야 한다. 그 책임의 내용은 신뢰이익을 넘을 수 없어야 한다. 하지만 이것은 민법 제135조가 대리인의 책임을 "이행 또는 손해배상"으로 규정하여, 그 손해배상이 이행책임에 상응하는 것으로 규정하는 것과 맞지 않다. 여기서 말하는 손해배상은 분명 이행이익 배상이다. 

 

따라서 이영준 변호사님은 무권대리인 책임의 근거는 무권대리인의 행위에서 찾아야 한다고 주장한다. ^[각주:4]

 

자자, 그렇다면 무권대리인 책임의 진짜 근거는 무엇이란 말인가? 이영준 변호사님은 이렇게 말한다. 

 

『대리인의 책임은 대리권의 부존재로 어떤 손해가 발생하는 경우 무권대리인이 '손해원(損害源)' 내지 위험원에 보다 근접하였다고 하는 점에서 무권대리인에게 부과되는 일종의 위험인수의 책임이다. 물론 본조에 의한 책임은 기능면에서 거래상대방의 보호나 대리제도의 신용유지에 공헌한다. 그러나 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무권대리인의 행위 자체, 즉 대리인이 대리권이 있다고 주장한 행위에 대한 책임이다. 따라서 이 책임은 의사표시에 대한 책임이므로 사적 자치 즉 자기결정·자기책임의 원칙으로부터 도출되는 책임이다. 대리권이 있다고 표시한 데 대한 책임이므로 대리권이 있었더라면 상대방이 얻을 이행이익의 부여가 책임의 내용으로 되는 것이다.』 (이영준, 무권대리인의 책임, 사법논집 제17집, 사법행정처, 11면, (양창수, 무권대리인의 책임 - 민법 제135조의 연혁에 소급하여 -라는 논문 203면에서 인용된 것을 재인용)

 

즉, 이영준 변호사님 설명은 이렇다. ① 무권대리인 책임은 대리인이 "난 대리권이 있다"고 주장한 행위에 대한 책임이다. 따라서 이 책임은 의사표시에 대한 책임이므로 자기결정·자기책임의 원칙에서 도출되는 책임이다. 쉽게 말해, '지 잘못 때매 책임지는 거'란 소리다. ② 이처럼 대리권이 있다고 표시한 데 대한 책임이므로 민법 제135조가 무권대리인으로 하여금 상대방에게 이행이익을 주도록 책임 지우고 있는 것이다. 

 

라. 양창수 교수님의 반박

 

양창수 교수님은 「무권대리인의 책임」이란 논문에 대해 흥미로운 점이 많았다고 칭찬한다. 그러면서도 깔건 까고 있는데, 양창수 교수님의 이영준 변호사님 견해에 대한 비판은 다음과 같다. ^[각주:5]

 

첫째, 무권대리인의 책임을 "의사표시에 대한 책임"이라고 할 수는 없다는 것이다. 사실 이건 너무나 당연한 비판이다. 대리인이 타인을 위해 대리행위를 하는 경우 그 효과의사는 그 타인에게 법률효과를 귀속시킨다는 것이고, 자신에게 법률효과를 귀속시킬 의사는 전혀 없다. 그러므로 민법 제135조는 대리인이 한 의사표시를 근거로 하는 책임이 결코 아니다. 그저 법정의 무과실책임이다. 

 

둘째, 무권대리인의 책임이 위험분배 사상에 근거하고 있다고 하면서도 그 근거가 사적 자치의 원칙에서 도출된다는 설명은 모순이라는 것이다. 무권대리인 책임은 대리인에게 귀책사유가 없는데도 책임을 과한다. 그러므로 사적 자치, 즉 자기결정·자기책임의 원칙으로부터 도출될 수 없다.

 

물론 위험원에 보다 근접해 있다는 것이 자기책임의 내용이 된다고 하면 그만일 것이나 이는 자기책임의 의미를 극도로 희석시켜 무내용하게 한다. 이럴거면 자기책임의 원칙을 책임발생의 근거로 끌어들일 필요가 없다. (그저 위험원에 가까이 갔다는 것만으로 아무 잘못 없는 사람에게 책임을 지게 하기 때문이다.) 오히려 무권대리인이 자기가 아닌 본인에게 법률효과를 귀속시키겠다고 의사결정했음에도 불구하고 그 대리권 흠결에 대한 책임을 져야 한다면, 이는 사적 자치와는 별개의 책임원리에 기한 것이라고 보는 것이 타당하다. 

 

결국, 양창수 교수님은 민법 제135조의 무권대리인 책임은 일종의 위험귀속에 기한 책임이고, 대리인이 어떤 의무를 유책하게 위반하였음을 이유로 부담하는 책임은 아니라고 주장한다. 

 

 

 

마. 그렇다면 제135조의 무과실 책임의 근거는 어디에서 찾아야하는 것일까?^[각주:6] 

 

근본적으로 민법 제135조의 강력한 무권대리인 책임을 규정해야할 사회적 이유가 있다. 대리권에 흠결이 생겼을 때 무권대리인이 이행책임을 져야 한다면 상대방이 무권대리인과 계약을 체결하여 손해를 입을 위험은 극히 줄어든다. 상대방이 계약을 체결하였다가 대리권의 흠결이 발견되어 본인에게 계약이행을 청구할 수 없더라도, 무권대리인에게 계약이행 또는 이행이익 손해배상을 청구할 수 있기 때문이다.

 

만약 민법 제135조와 같은 강력한 무권대리인 책임 규정이 없더라면 상대방은 대리인으로 나선 자가 진짜 대리권을 가지고 있는지 일일이 조사해보아야 한다. 이는 현대 사회의 필수불가결한 법제도인 대리제도의 효과를 매우 많이 떨어뜨린다. 이러한 대리제도에 대한 신뢰를 유지하기 위해 무권대리인 책임이 필요하다고 볼 수 있다. 

 

다만, 양창수 교수님은 이것만으로는 제135조가 존재해야 할 근거에 대한 설명으로는 부족하다고 설명한다. 대리제도에 대한 신용을 지키는 일은 물론 좋은 것이다. 그러나 왜 하필 무권대리인이 사회의 이익을 위해 희생해야 하냐는 거다. 곽윤직 교수님은 일방적으로 신뢰보호만 강조한다. 무권리대린 측에 어떤 귀책근거가 있는지는 침묵한다. 이 점은 분명 문제가 있다. 특히 무권대리인에게 아무런 과실이 없는 경우까지 어째서 무권대리인이 민법 제135조와 같은 무거운 책임을 져야한단 말인가? 

 

양창수 교수님의 설명은 이렇다. 어떤 사람이 다른 사람의 대리인으로서 계약을 체결했다고 하자. 그 자체는 당연히 그에게 대리권이 있다는 묵시적인 주장을 내포한다. 그 사람이 과실이 있든 없든 이 점은 동일하다. 물론 그 묵시적인 주장이 대리권이 있다는 사실을 보증하는 의사표시에 해당하는 건 아니다. 그러나 상대방은 그 주장을 믿고 그에 따라 재산적 조치를 취하게 되므로 손해를 입을 위험이 생긴다. 

 

대리권의 흠결이 생겨 발생할 손해에 대한 위험은 결국 위험영역의 원칙에 따라 분배될 수밖에 없다. 그리고 그 위험은 대리인과 상대방 중에서 대리인이 부담하는 것이 타당하다. 대리인은 상대방보다 대리권 없음으로 말미암은 손해발생의 위험을 더욱 잘 방지할 수 있고, 그 가능성을 더 잘 고려할 수 있기 때문이다. 대리인은 본인과 일정한 내부관계를 가지고 있어 자신의 대리권에 대한 정보를 더 쉽게 획득할 수 있는 것이다. 즉, 대리인은 상대방보다 더욱 위험원에 근접해있다. 

 

이영준 변호사님은 무권대리임 책인의 근거를 상대방 보호와 대리제도의 신용 유지에서 찾는다면 그 책임의 범위가 상대방의 신뢰보호에 그쳐야 하므로 책임 내용은 신뢰이익을 넘어서는 안된다고 지적한다. 그러나 양창수 교수님은 조금 다른 견해를 갖고 있다. 상대방의 신뢰를 보호하는 방법은 그저 소극적으로 신뢰이익의 배상청구를 인정하는 방법도 있을 수 있지만, 그 신뢰에 상응하는 법률효과를 적극적으로 인정하는 방법도 있을 수 있다. 

 

예컨대 표현대리나 선의취득을 떠올려보자. 이 또한 특정한 신뢰를 보호하는 제도인데, 그 신뢰에 상응하는 법률효과를 부여하는 방식으로 신뢰를 보호한다. 따라서 무권대리인 책임이 신뢰보호를 위한 규정이라고 할지라도 반드시 신뢰이익 배상청구만 인정해야 하는 것은 아니다. 그 신뢰보호를 위해 적극적으로 이행이익의 보장을 약속할지, 그저 신뢰이익 배상만 허용할지는 입법자의 정책적 판단에 달려있다. 양창수 교수님은 민법 제135조가 오히려 적극적 신뢰보호를 인정하여 그 신뢰대로 법률효과를 인정하되, 단지 그 법률효과의 귀속점을 마치 표현대리처럼 본인이 아닌 귀책근거가 있는 무권대리인으로 한 데 특징이 있다고 설명한다. 

 

 

1. 정상현, 상대방에 대한 무권대리인 책임의 연혁적 고찰 - 이행책임과 손해배상책임의 역사적 단서 -, 성균관법학 제28권, 제3호(2016. 09), 3~4면 [본문으로]
2. 김재형, 민법판례분석, 박영사 70면 [본문으로]
3. 곽윤직·김재형, 민법총칙 제9판, 박영사, 376면 [본문으로]
4. 이상의 내용은, 이영준, 무권대리인의 책임, 사법논집 제17집, 사법행정처, 8면 참조(양창수, 무권대리인의 책임 - 민법 제135조의 연혁에 소급하여 -라는 논문 202면에서 인용된 것을 재인용) [본문으로]
5. 양창수, 무권대리인의 책임, 서울대학교 법학 제31권 3, 4호(1990), 202~203면 [본문으로]
6. 양창수, 무권대리인의 책임, 서울대학교 법학 제31권 3, 4호(1990), 204~208면 [본문으로]