5인 미만 사업장 해고, 수당, 연차, 퇴직금 등 근로기준법 적용문제 총정리

 

 

1. 상시 5인 미만 사업장은 근로기준법의 일부만 적용된다

 

근로기준법은 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하고, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부만 적용합니다. 

 

 

 

근로기준법 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. 

 

이에 따라 근로기준법 시행령 [별표1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용할 수 있는 규정이 무엇인지 열거합니다. 이하에서는 상시 5인 미만 사업장의 사용자에게 적용되는 사항과 적용되지 않는 사항을 살펴보겠습니다. 

 

 

근로기준법 시행령 [별표1]

 

2. 상시 5인 미만 사업장의 사용자에게는 적용되지 않는 사항

 

5인 미만 사업장에 적용되지 않는 사항은 다음 표와 같습니다. 

 

 

가. 부당해고·징계 등의 금지조항, 부당한 해고·징계 등에 대한 구제 조항 적용 배제(근로기준법 제23조 제1항, 제28조)

 

5인 미만 사업장에서는 정당한 이유가 없더라도 해고할 수 있습니다. 부당해고 금지조항이 적용되지 않으므로 근로자는 노동위원회 구제절차를 거칠 수도 없습니다. 

 

다만, 해고 예고제도는 적용되니까 사용자는 적어도 해고하기 30일 전에 예고해야 하고, 그러지 않으면 해고예고수당을 지급해야 합니다. 또, 해고금지 기간 규정도 적용되므로 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전, 산후 여성이 근로기준법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못합니다. 

 

나. 해고사유 서면통지 조항 적용 배제(근로기준법 제27조)

 

5인 미만 사업장에서는 사용자가 해고를 할 때 서면통지를 하지 않더라도 괜찮습니다. 

 

다. 휴업수당 적용 배제(근로기준법 제46조)

 

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 휴업수당을 지급해야 하는데, 5인 미만 사업장에서는 이러한 휴업수당을 지급하지 않아도 됩니다. 

 

라. 법정근로시간 규정 적용 배제(근로기준법 53조)

 

5인 미만 사업장에서는 법정근로시간 규정이 적용되지 않습니다. 이론적으로 무제한 연장근로가 가능합니다. 

 

마. 가산임금 적용 배제(근로기준법 제56조)

 

5인 미만 사업장에서는 연장·야간·휴일근로에 대해서도 가산임금을 지급할 의무가 없습니다. 평소와 동일하게 지급합니다. 

 

바. 연차휴가·생리휴가 적용 배제(근로기준법 제60조, 제73조)

 

5인 미만 사업장에서는 연차휴가와 생리휴가를 주지 않아도 됩니다. 

 

 

 

3. 상시 5인 미만 사업장에도 적용되는 사항

 

가. 근로조건 명시 (근로기준법 제17조)

 

5인 미만 사업장이라 할지라도 근로계약을 체결할 때 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가 등을 명시해야 하고, 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 근로시간, 휴일, 연차유급휴가가 명시된 서면을 교부해야 합니다.

 

 

나. 위약금 예정 금지 (근로기준법 제20조)

 

5인 미만 사업장이라 할지라도 위약 예정을 맺을 수 없습니다. 즉, 사용자는 근로계약 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못합니다. 

 

다. 해고 금지 기간 (근로기준법 제23조 제2항)

 

5인 미만 사업장이라고 할지라도 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못합니다. 다만, 사용자가 근로기준법 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우나 사업을 계속할 수 없게 된 경우는 해고할 수 있습니다. 

 

라. 해고 예고 (근로기준법 제26조)

 

5인 미만 사업장에서도 사용자가 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하고, 그 예고를 안 했다면 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 합니다. 

 

마. 휴게시간 (근로기준법 제54조)

 

5인 미만 사업장에서도 사용자는 근로자에게 근로기준법이 정하는 휴게시간을 보장해야 합니다. 

 

6. 주휴일 (제55조 제1항)

 

5인 미만 사업장의 사업주라도 근로자에게 주 1회 이상 유급휴일을 보장해야 합니다. 

 

바. 출산휴가 (근로기준법 제74조)

 

5인 미만 사업장의 사업주라도 출산휴가를 주어야 하는 등 임산부 보호규정을 준수하여야 합니다. 

 

사. 육아휴직 (남녀고용평등법 제19조)

 

5인 미만 사업장 사업주라도 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」에 따라 근로자가 육아휴직을 신청하는 경우에 이를 허용해야 합니다. 

 

아. 퇴직급여제도 (근로자퇴직급여보장법)

 

5인미만 사업장 사업주도 「근로자퇴직급여보장법」에 따라 퇴직급여제도의 적용을 받습니다. 

 

자. 최저임금제도 (최저임금법)

 

당연하게도 5인 미만 사업장 사업주도 최저임금 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급해야 합니다(최저임금법 제6조). 

 

 

 

 

4. '상시 사용하는 근로자 수'를 어떻게 계산할까 

 

상시 사용하는 근로자 수는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 근로기준법 적용 여부를 판단해야 하는 사유를 말합니다)가 발생하기 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정합니다. 만약 법 적용 사유 발생일이 사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간이 산정기간으로 됩니다. (근로기준법 시행령 제7조의 2)

 

[사례] 7. 1. 월요일부터 7. 15. 월요일까지 주 5일제로 근로자 3명이 근무하고, 근로자 2명을 더 고용하여 7. 16.부터 7. 31.까지 근로자 5명이 근무하였다. 상시근로자 수는 몇 명인가?
일정사업기간 내 사용근로자 연인원 수 = 3명x11일 + 5명x12일 = 33명 + 60명 = 93명
일정사업기간 내의 사업장 가동일수 = 11일 + 12일 = 23일
상시사용 근로자 수 = 93명/23일 = 4.04명

 

 

 

5. 관련 판례

 

A 법인은 직원 2명이다. 2015. 4. 1. B를 고용기간 정함 없이 채용하여 근무하게 하였다. 그러나 A법인은 2016. 9. 1. B에게 구두로 해고를 통보했다. 이 해고는 적법할까?

 

위 사안에서 A 법인은 상시 4인 이하 사업장입니다. 근로기준법 제23조 제1항(부당해고 금지규정), 제27조(해고사유 서면통지) 규정이 적용되지 않습니다. 이 경우 기간 정함이 없는 근로계약의 해지에 관한 민법 제660조 제1항이 적용됩니다. A 법인이 2016. 9. 10. 해고를 통보한 후 1개월을 경과한 2016. 10. 10. 근로계약이 해지됩니다.^[각주:1]

1. 인천지방법원 2015. 6. 18. 선고 2015가합1686 판결 [본문으로]