세상에 공짜는 없다. 계약은 대부분 ‘네가 주니까 나도 준다’는 관계로 얽혀있다. 매매계약을 떠올려보자. 장사꾼이 손님에게 물건을 주는 건 돈을 받기 때문이다. 임대차계약을 생각해보자. 집주인이 세입자에게 집을 쓸 수 있게 하는 건 꼬박꼬박 월세를 받기 때문이다. 도급계약도 마찬가지다. 수급인이 일을 해주는 건 도급인이 보수를 주기 때문이다. 이렇게 계약 당사자가 서로 대가적인 채무를 지는 계약을 쌍무계약(雙務契約)이라고 한다.
쌍무계약에서 발생한 두 채무는 끈끈하게 얽혀있다. 둘은 받기 위해 주는 관계이고, 주니까 받는 관계이기 때문이다. 둘은 한쌍의 커플처럼 다뤄야 한다. 로미오와 줄리엣처럼 생사를 같이하도록 해야한다. 이런 관련성을 두고, 민법학자들은 견련성(牽聯性)이란 멋진 말을 쓴다. 쌍무계약에서 생기는 각 채무는 견련성이 있다.
쌍무계약은 현실에서 많이 쓰인다. 거의 대부분이 쌍무계약이라고 해도 과언이 아니다. 위에서 설명한 매매, 임대차, 도급뿐만이 아니다. 교환, 고용, 여행계약, 조합, 화해도 쌍무계약이다. 소비대차‧위임‧임치를 대가를 주고 이용한다면 이것도 쌍무계약이 될 수 있다. 쌍무계약이 이렇게 빈번하게 활용되는데, 민법이 손 놓고 가만히 있을 수 없다. 나름대로 규정을 마련해야 한다. 민법은 쌍무계약의 특별한 효력으로 동시이행의 항변권과 위험부담의 법리를 규정한다.
2. 동시이행의 항변권
가. 동시이행의 항변권 의의
제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
쌍무계약에서 당사자 일방은 상대방이 이행제공행위를 할 때까지 자기 채무이행을 거절할 수 있다(제536조 제1항). 이것이 동시이행의 항변권이다. 즉, 내 상대방이 자기 채무는 이행하지 않으면서 다짜고짜 나에게 채무를 이행하라고 요구할 수 있다. 이때 나는 “싫어요! 동시에 이행하도록 해요!”라고 거절할 수 있다.
매매계약을 예로 들어보자. 매도인 A와 매수인 B가 매매계약을 맺었다. 이제 A는 B에게 집을 넘겨줘야 한다. B는 A에게 매매대금 3억원을 줘야 한다. 그런데 A가 집은 넘겨주지 않으면서 무턱대고 B에게 3억원부터 달라고 한다. B가 곱게 돈을 주겠나? 그럴 사람은 없을 게다. B는 동시이행의 항변권을 행사하여 A가 집을 넘겨줄 때까지 매매대금 지급을 거절할 수 있다. 앞서 쌍무계약이 ‘주니까 받는 계약’이라고 하지 않았던가. 동시이행의 항변권은 두 사람이 동시에 계약을 이행하게끔 한다. 쌍무계약을 쌍무계약답게 만든다.
물론 동시이행의 항변권은 방패다. 이것으로 상대방이 찌르는 창을 일시적으로 막을 수는 있지만 상대방의 권리 자체를 없애버릴 수는 없다. B가 동시이행의 항변권을 행사했다고 하여 A가 가진 매매대금 청구권 자체가 사라져 버리는 것은 아니다. 다만 A가 자신의 채무를 이행할 때까지만 일시적으로 채권의 효력이 막힐 뿐이다. 이런 걸 유식하게 이렇게 표현한다. “동시이행의 항변권은 일시적으로 상대방의 청구권 작용을 저지하는 연기적 항변권(延期的 抗辯權)이다.”[각주:1]
동시이행의 항변권은 동시에 이행하는 것이 마땅한 채무를 동시에 이행하자는 것일 따름이다. 내 채무는 변제기가 닥쳐서 당장 이행해야 하는데, 상대방의 채무는 변제기가 한참 남아 나중에 이행해도 되는 경우라면 나는 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다. 이런 경우에는 오히려 동시에 이행하는 것이 부당하다. 상대방은 변제기가 많이 남았는데도 일찍 이행하도록 강제받기 때문이다. 따라서 동시이행의 항변권을 행사하려면 상대방의 채무도 변제기에 있어야 한다(제536조 제1항 단서).
다만, 민법은 예외를 인정한다. 아직 상대방의 채무가 변제기에 있지 않더라도, “상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때”에는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 한다(제536조 제2항). 이걸 불안의 항변권이라고 한다. 예컨대 계약체결 후 상대방이 파산해서 신용이 불안해지고 재산상태가 급격히 악화되었다고 하자. 이런 경우에는 내가 선이행의무를 이행하더라도 나중에 상대방한테서 반대급부를 받을 수 있을지 심히 걱정스럽다. 이때 상대방이 나한테 선이행의무를 이행하라고 닥달하더라도, 나는 단호박처럼 불안의 항변권을 행사하여 이행을 거절할 수 있다. “동시에 이행하지 않으면 나도 이행 안해”라고 버틸 수 있는 것이다.
중간점검을 위해 퀴즈를 풀어보자. 부동산 매매에서 사는 사람은 일반적으로 매매대금을 중도금과 잔금으로 나누어 지급한다. 파는 사람은 먼저 중도금을 받고, 나중에 잔금을 받는다. 잔금을 받으면서 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨준다. 즉, 부동산 매도인은 소유권이전등기의무를 부담한다. 이 의무에 대해 부동산 매수인의 중도금 지급의무는 먼저 이행해야 하는 의무이고, 잔급지급의무는 동시에 이행해야 하는 의무이다. 이점에 유의해서 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는지 생각해보자.
[문제] 2017년 1월 1일, 박씨(매도인)는 자신의 땅을 최씨(매수인)에게 팔기로 했다. 계약 내용은 이렇다. ① 최씨는 계약금 1천만원을 계약 당일 지급한다. ② 중도금 4천만원은 2017년 2월 2일에 준다. ③ 잔금 5천만원은 2017년 3월 3일에 주고, 이날 돈과 맞바꿔 박씨는 등기서류를 준다.
[Q-1] 2017년 2월 2일, 박씨는 최씨에게 “중도금 4천만 원을 주세요”라고 청구했다. 최씨는 동시이행의 항변권을 행사하며 중도금 지급을 거절할 수 있을까. [A-1] 거절할 수 없다. 동시이행의 항변권을 행사하려는 사람의 상대방이 부담하는 채무는 변제기에 있어야 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 박씨는 최씨에게 소유권을 이전해야 하는 의무를 부담하긴 하지만 그 채무는 아직 변제기에 있지 않다. 아직 2017년 2월 2일이고, 박씨가 등기서류를 넘겨주기로 한 날짜는 2017년 3월 3일이다. 아직 한 달도 더 남은 것이다. 이걸 동시에 이행하자고 하는 게 부당하다. 최씨는 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다. 중도금 4천만원을 빨리 갖다주자.
[Q-2] 최씨는 중도금 4천만 원을 주지 않았다. 그러다가 날짜가 2017년 3월 3일이 되었다. 잔금지급 기일이 되어버린 것이다. 박씨는 등기서류는 넘겨주지 않으면서 최씨에게 “중도금과 잔금으로 모두 9천만 원을 주세요.”라고 요구했다. 최씨는 동시이행의 항변권을 행사하며 중도금과 잔금지급 모두를 거절할 수 있을까? [A-2] 거절할 수 있다. 통설과 판례는 선이행의무자가 이행하지 않는 동안에 상대방의 채무가 변제기가 되었다면 선이행의무자는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 한다. 시간은 흘렀고 어느덧 2017년 3월 3일이 됐다. 박씨가 등기서류를 넘겨주어야 하는 채무도 변제기가 됐다. 최씨는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 박씨가 그의 채무를 이행할 때까지 최씨는 매매대금 지급을 거절할 수 있다.
나. 동시이행 항변권의 효과
소송에서 동시이행의 항변권을 행사하면 법원은 상환이행판결을 내려준다. 상환이행판결은 원고와 피고가 동시에 의무를 이행하라고 된 판결이다. 가령 주문이 “A는 B로부터 3억원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하라”라는 식이다. 원고든 피고든 먼저 이행하는 게 아니라 동시에 이행해야 한다. 이 판결로 집행을 하려면 일단 반대급부를 이행하고 집행기관에 이를 증명해야 집행이 개시된다(민사집행법 제41조 1항).[각주:2]쌍무계약의 이념이 집행과정에서 관철되는 셈이다.
동시이행의 항변권을 가지고 있는 사람이 이행기가 지나도록 채무를 이행하지 않더라도 이행지체에 빠지지 않는다. 동시이행의 항변권이 있다는 것만으로 채무를 이행하지 않는 것이 정당한 것으로 인정되기 때문이다. 위법성이 없으니 채무불이행이 아니다. 이것이 동시이행의 항변권이 가진 존재효다. 이런 효과에 대해서는 채무불이행 파트에서 더 자세히 설명한다.[각주:3]
다. 동시이행의 항변권의 확장
동시이행의 항변권은 쌍무계약의 독특한 효과다. 그러나 꼭 쌍무계약이 아니더라도 다른 법률관계에서도 동시에 채무를 이행하는 것이 공평할 때가 종종 있다.[각주:4]
가령 매도인 A가 매수인 B에게 부동산 소유권을 넘겼고, B는 A에게 매매대금 3억원을 모두 지급했다. 그런데 B가 착오를 이유로 계약을 취소했다. 이제 매매계약은 소급해서 없어졌던 걸로 돌아간다. A는 B에게서 받은 3억원을 돌려줘야 하고, B는 A에게서 받은 소유권을 반환해야 한다. 이렇게 서로 반환해야 하는 채무는 쌍무계약이 아니라 B의 ‘계약 취소’ 때문에 발생한 채무이다. 하지만 쌍무계약상 채무만큼이나 동시에 이행할 필요가 있다. 따라서 대법원은 A와 B의 반환채무에 대해서도 동시이행의 항변권을 인정한다.[각주:5] A이든 B이든 어느 일방이 자기의 반환채무는 이행하지 않은 채 무작정 돌려달라고 우기면, 그 상대방은 동시이행의 항변권을 행사하며 반환을 거절할 수 있는 것이다.
이뿐만이 아니다. 그래서 임대차 종료시 임차인의 목적물 반환의무와 임대인의 보증금반환의무,[각주:6]기존채무와 관련하여 어음이나 수표가 교부된 경우에 원인채무의 이행의무와 어음 또는 수표의 반환의무 등[각주:7]에서도 동시이행관계를 인정했다. 쌍무계약관계가 아닌 곳에서도 동시이행의 항변권을 널리 허용하고 있다. 이처럼 대법원이 동시이행의 항변권이란 방패는 마구 퍼주고 있으니, 적극 활용하자.
3. 위험부담의 법리
가. 채무자 위험부담주의
제537조(채무자위험부담주의)쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 되었다면 채무자는 상대방에게 이행을 청구할 수 없다(제537조). 동시이행의 항변권이 “너가 이행하지 않으면 나도 이행하지 않겠어”를 주장할 수 있는 권리라면, 채무자 위험부담주의는 “너가 이행하지 못하게 되었으니, 나도 이행하지 않겠어”라는 제도를 말한다.
<사례> A가 B에게 집을 팔기로 했다고 하자. A는 B에게 집을 양도해야하는 의무를, B는 A에게 매매대금을 지급해야 할 의무를 부담한다.
이때 A가 소유권이전등기를 하거나 집을 인도하기 전에 소유권이전의무가 이행불능에 빠질 수 있다. 예컨대 A가 넘겨주기로 한 집에 갑자기 불이 났다고 하자. 집은 전부 타버려 없어졌다. 이제 A는 B에게 집을 양도하고 싶어도 양도할 수 없게 되었다. 의무이행이 불가능한 상태다. 이렇게 A의 채무가 이행불능이 되면 A의 채무는 소멸한다. A가 이행하고 싶어도 이행할 수 없기 때문이다.
만약 채무가 이행불능에 빠진 데에 A의 과실이 있다면 B는 A에게 채무불이행책임을 물을 수 있다. 예컨대 A가 냄비를 가스렌지에 올려놓고 불을 안꺼서 화재가 난 것이라고 하자. 이때 B는 A에게 채무불이행책임을 물어 손해배상을 청구하든지, 계약을 해제하여 자신의 의무를 면할 수 있다. B는 아무런 불이익을 입지 않는다. (‘이행불능에 따른 채무불이행’의 문제는 나중에 자세히 설명한다.)
문제는 불이 난 것에 A에게 아무런 과실이 없는 경우이다. A가 지는 소유권이전의무가 이행불능에 빠졌으니 A의 의무는 소멸한다. A에게 과실도 없으니 A는 채무불이행책임도 지지 않는다. B로서는 환장할 노릇이다. 그는 A에게 아무 것도 청구할 수 없다. 그런데도 B가 여전히 A에게 매매대금 1억원을 줘야한다면 몹시 억울할 게다. A의 채무가 이행불능에 빠져서 생기는 위험을 B가 혼자서 다 뒤집어쓰는 꼴이기 때문이다. 즉, 위험이란 쌍무계약 당사자의 책임 없는 사유로 급부가 불능이 된 경우 발생하는 불이익을 말한다. 이 위험을 이행불능에 빠진 채무자 A가 부담해야하느냐, 그 상대방인 B가 부담해야하느냐. 이것이 위험부담의 문제다.
어떤 물리계의 운동작용이 다른 물리계에 영향을 주지는 않는다. 마찬가지로 누군가의 의무가 소멸했다고 다른 사람의 채무도 반드시 소멸해야하는 것은 아니다. 그러나 쌍무계약에서는 이야기가 다르다. 쌍무계약은 ‘내가 받으니까 상대방에게 주는’ 관계이다. B가 돈을 왜 주는가. A한테서 집을 받기 위해서이다. 그런데 지금 A의 집이 다 타버렸지 않은가. 이제 A한테서 집을 받을 수 없게 되었지 않은가. 그렇다면 B도 매매대금을 줄 이유가 없다. B의 채무도 덩달아 소멸한다고 보는 것이 타당하다.
민법 제537조가 규정하는 것도 바로 이것이다. 민법은 말한다. 쌍무계약에서 채무자의 채무가 당사자 쌍방의 책임없이 이행불능이 되었다면 상대방에게 반대급부를 청구할 수 없다고. 채무자 A의 채무가 소멸하면 상대방인 B가 반대급부를 제공해야하는 의무도 덩달아 소멸하는 것이다. 이걸 ‘채무자 위험부담주의’라 부른다. 채무가 이행불능에 빠지면 그 채무자는 상대방에게 반대급부를 청구할 수 없어서 이행불능으로 생기는 불이익을 채무자가 감수해야하기 때문이다.
나. 채권자 위험부담주의
제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능)①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
채무자 위험부담주의를 모든 경우에 적용할 수는 없다. 한 사람의 채무가 없어졌다고 상대방의 채무도 함께 없애버리는 것이 오히려 부당한 경우도 있기 때문이다. 그래서 민법 제538조는 A의 채무가 이행불능에 빠지더라도 상대방인 B에게 여전히 반대급부를 청구할 수 있는 경우를 예외적으로 규정한다. 이런 예외적인 경우에는 B는 A한테서 받는 것이 없어도 여전히 자신의 채무는 이행해야한다. 이행불능으로 생기는 위험을 채무자가 아니라 그 상대방인 채권자 B가 지는 것이다. 이를 ‘채권자 위험부담주의’라고 한다.
채권자위험부담주의가 적용되는 경우, 즉 A가 여전히 B에게 반대급부를 청구할 수 있는 경우는 두가지다.
① 첫째, A가 이행불능에 빠진 것에 채권자 B의 책임이 있을 때다(제538조 제1항 1문). 예컨대 A의 집에 불을 낸 사람이 B라면, A의 채무는 이행불능으로 소멸하지만 여전히 B에게 대금을 달라고 할 수 있다.
② 둘째, 채권자가 수령지체를 하는 중 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행불능이 된 경우이다(제538조 제1항 제2문). 여기서 수령지체란 말이 좀 생소할 수 있다. 채무를 이행할 때 채권자의 협력이 필요할 때가 있다. 돈을 주려면 채권자가 돈을 받는 행위를 해야하고, 소유권을 양도하려면 채권자가 소유권이전등기를 양도받아야 한다. 이때 채무자는 채무를 이행하기 위해 필요한 행위를 다 하였는데, 채권자가 그 수령을 거절하거나 수령을 받을 수 없어서 변제제공이 이루어지지 않을 수 있다. 이것이 수령지체다.
쉽게 말해, 채권자가 도와주지 않아서 채무자가 변제하지 못하는 경우라고 정리하면 되겠다. 가령 A가 소유권이전등기 서류를 모두 준비해서 B에게 제공하였다. 그런데 B가 소유권이전등기절차에 협력을 거절하고 있었다. 그러던 차에 A 집에 불이났다. A가 집을 넘겨주어야 할 채무는 이행불능에 빠졌다. 이처럼 수령지체 중에 이행불능이 발생한 경우, A는 자기 채무를 이행하지 않더라도 여전히 B에게 매매대금을 달라고 청구할 수 있다.
