[민법입문:계약법] 민법의 전형계약

전형계약 vs 비전형계약

 

계약은 당사자의 합의로 성립한다. 인간의 머리로 상상할 수 있는 계약내용이 얼마나 많겠는가. 계약의 종류는 별자리 숫자만큼 다양하다. 지구상 모든 계약에 대해 법을 만들 수는 없다. 민법은 대표적인 15개의 계약을 뽑아 규정을 두고 있다. 이 규정들은 <제2장 계약>이란 타이틀 아래에 나온다. 그 15개의 계약은 증여, 매매, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 도급, 여행계약, 현상광고, 위임, 임치, 조합, 종신정기금, 화해이다. 이걸 ‘전형계약(典型契約)’이라 부른다. 반대로 민법에 나오지 않는 계약을 ‘비전형계약(非典型契約)’이라 부른다.

 

 

전형계약 규정들은 대부분 임의규정

 

제105조(임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

 

민법 규정을 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 사회질서나 도덕과 관계가 있는 규정이다. 이를 강행규정이라 한다. 당사자는 강행규정과 어긋나는 약정을 할 수 없다. 해봤자 무효다(민법 제103조). 예컨대 사립학교법은 학교 교육에 쓰이는 교지나 교사를 처분하는 행위를 제한한다. 이것은 강행규정이다. 학교 법인이 이 규정을 위반하여 교지나 교사를 파는 계약을 맺으면 무효다.^[각주:1] 노동조합 및 노동관계조정법은 단체협약을 서면으로 작성하여 서명날인해야 한다고 정하는데, 이것도 강행규정이다.^{[각주:2] [각주:3]}

 

반면 사회질서나 도덕률과 하등의 관계가 없는 규정이 있다. 이걸 임의규정이라 한다. 당사자는 마음껏 임의규정의 내용과 다른 약속을 할 수 있다. 그 약속이 임의규정에 우선한다. 임의규정은 당사자의 약정이 없거나 당사자의 의사가 불분명할 때 적용한다.

 

무엇이 강행규정이고, 무엇이 임의규정인지 명확한 기준은 없다. 해당 규정 내용을 보고 판단해야 한다. 보통 물권법과 관련한 규정은 강행규정이다(제185조 참조). 물권은 대세적 효력을 가져 세상 사람들에게 큰 영향을 미치지 때문이다. 반면 채권법은 특히 사적자치가 강조되는 분야다. 일부를 제외하고 대부분은 임의규정이다.

 

제544조부터 제733조에는 제15가지 전형계약의 내용이 담겨있다. 거의 다 임의규정이다. 당사자는 마음 껏 고쳐써도 된다. 민법은 그저 사람들이 가장 많이 활용하는 15가지 계약만 골라서 일종의 샘플을 마련한 것일 뿐이다. 법조문과 다른 매매계약이나 도급계약을 맺었다고 위법은 아니다. 오히려 두 사람이 맺은 계약내용이 우선한다. 법조문은 두 사람이 빠뜨려놓은 사항에 보충적으로 적용할 뿐이다(제105조).

 

 

 

전형계약의 유형

 

민법이 마련한 전형계약은 15가지다. 그 중 대표적인 것만 훑어보자.

 

⑴ 증여는 증여하는 사람이 증여받는 사람에게 재산을 공짜로 주기로 하는 계약이다(제554조~제562조). 이렇게 아무 대가(반대급부) 없이 재산을 일방적으로 주는 계약을 무상계약((無償契約)이라고 한다.

 

⑵ 증여가 무상계약의 대표적 예라면 유상계약(有償契約)의 대표주자는 매매이다. 매매는 재산권을 사고파는 계약이다. 재산권을 파는 사람은 그 권리를 넘겨야하는 의무를 지고, 사는 사람은 돈을 주는 의무를 진다. 매매는 가장 전형적인 유상계약이니까 민법은 특별한 규정이 없으면 매매규정을 다른 유상계약에 준용하라고 한다(제567조).  매매는 유상계약의 아버지다. (제563조~제589조)

 

⑶ 물건을 빌리는 계약을 이른바 ‘대차형 계약’이라 부른다. 민법에 나오는 대차형 계약은 세 가지다.

 

• 소비대차는 빌려주는 물건을 써버리고 같은 종류의 다른 물건으로 줘도 되는 계약이다. 가령 당신이 쌀을 빌렸다고 하자. 당신은 쌀의 소유권을 취득한다. 맛있게 밥을 지어먹고, 같은 품질 ‧ 같은 양의 쌀로 갚으면 된다. 돈 빌리는 것도 마찬가지다. 당신은 돈을 빌려 마음껏 쓴 뒤 금액만 맞춰 돌려주면 된다. 돈을 빌리는 소비대차를 금전소비대차라고 한다. (제598조~제608조)
• 반면 임대차는 빌린 사람이 ‘빌린 바로 그 물건’을 돌려줘야 하는 계약이다. 예컨대 당신이 원룸을 임차하였다고 하자. 당신은 월세를 꼬박꼬박 내고 알뜰하게 그 원룸을 사용한다. 그리고 임대기간이 끝날 때 당신이 빌린 바로 그 원룸을 돌려줘야 한다. (제618조~제654조)
• 사용대차도 임대차와 비슷하다. 빌린 사람은 빌린 바로 그 물건을 돌려줘야 한다. 다만 물건을 공짜로 빌리는 것이 사용대차이고, 돈(월세)을 주고 빌리는 것이 임대차이다. 매정한 자본주의는 항상 대가를 밝힌다. 그래서 사용대차는 현실에서 잘 쓰이지 않는다. 사용대차를 하더라도 법적 분쟁까지 가는 경우는 더 드물다. (제609조~제617조)

 

 

 

⑷ ‘노무공급계약’은 다른 사람의 노무를 이용하는 계약이다. 민법에는 고용‧도급‧현상광고‧위임‧임치가 있다. 이 중에서 고용‧도급‧위임이 헷갈린다. 세가지는 미묘하게 다르다.

 

• 고용은 “노무자가 일해주는 대가로 돈을 준다”는 계약이다. 노무자가 직접 일해주는 것 자체가 목적이다. 그러다보니 노무자는 사용자의 지시나 지휘를 받는다. 가게에서 알바로 일하는 경우를 떠올려보자. 알바생은 사장한테서 "이 테이블 좀 치워주세요"라는 지시를 받으면 일한다. 고용계약을 규율하는 특별법으로 근로기준법이 있고, 많이 활용된다. 그래서 일반법인 민법이 고용계약에 적용되는 경우는 드물다. (제655조~제663조)
• 도급은 “수급인이 일을 완성해주는 대가로 돈을 준다”는 계약이다. 고용계약에서는 ‘일해주는 대가로’ 돈을 주지만, 도급계약에서는 ‘일을 완성해주는 대가로’ 돈을 준다는 것이 포인트다. 건축공사를 생각해보자. 도급인이 수급인에게 공장을 지어달라고 맡겼다. 수급인은 알바생과 다르다. 그저 열심히 일했다고 돈을 달라고 할 수 없다. 약속한대로 공장을 완성하고 인도해야 보수를 달라고 할 수 있다.^[각주:4] 약정한대로 일만 완성하면 되므로, 수급인은 다른 사람을 대신 시켜서 일을 진행해도 상관없다. (제664조~제674조)
• 위임은 “수임인에게 일처리를 알아서 잘 처리하게 위탁한다"는 계약이다. 변호사에게 사건을 위임하거나 의사와 치료계약을 맺는 것이 대표적인 예다. 변호사가 꼭 승소를 해야만 자기 의무를 다하는 것은 아니다. 사건을 맡아 열심히 소송으르 수행했다면 결과를 떠나 수임료를 받는다. 대신 위임받은 사람은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로 위임사무를 처리해야 한다(제681조). (제680조~제692조)
• 물론 전문가에게 일을 맡긴다고 언제나 위임인 것은 아니다. 특별한 경우에는 도급이 될 수도 있다. 변호사에게 사건을 맡기면서 “반드시 승소해야만 보수를 지급한다”라고 했든지, 의사에게 치료를 맡기면서 “반드시 완치해야만 치료비를 지불한다”라고 계약을 맺었다고 하자. 이 계약은 도급계약이다. 그저 ‘열심히 사무를 처리해달라’는 계약이 아니라, ‘일을 완성해달라’는 계약이기 때문이다. 다시 말하지만 민법에 나오는 계약유형은 샘플일 뿐이다. 당사자는 전형계약 내용을 얼마든지 바꾸어 자유롭게 계약할 수 있다.

 

⑸ ‘조합계약’도 있다. 김씨와 이씨가 각자 가진 돈을 조금씩 내놓고 함께 붕어빵 장사를 하기로 했다. 이렇게 재산이나 노동력을 출자하고, 공동사업을 경영하자고 모인 단체를 조합이라고 한다. 이런 조합을 세우고, 구성하며, 운영하는 것을 정하는 계약이 조합계약이다. (제703조~제724조)

 

⑹ 최근 2015년 민법을 개정하면서 새로이 들어온 전형계약도 있다. 파릇파릇하다. 바로 ‘여행계약’이다. 여행주최자가 여행자에게 여행 서비스를 제공하고 상대방은 그 대가를 지급하기로 하는 계약을 말한다. (제674조의 2~제674조의 9)

 

 

 

매매계약

 

제568조(매매의 효력) ①매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ②전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다.

 

당신이 이 포스팅을 앞에서부터 꾸준히 읽었다면, 내가 인용하는 사례가 대부분 매매계약이었다는 것을 잘 알 것이다. 그러니 매매계약이 무엇인지를 다시 한번 짚지 않을 수 없다. 민법 제563조부터 제589조가 규정하고 있다. 

 

아마 최초의 거래는 물물교환으로 시작되었을 게다. 배고픈 사람은 자기의 옷을 주고, 상대방에게 고깃덩어리 같은 걸 받았을 게다. 시간이 흐르며 누군가 화폐를 발명한다. 매매는 화폐의 탄생으로 발달한 계약이다. 사람들은 물건을 낑낑 들고다닐 필요가 없다. 돈만 있으면 쉽게 원하는 물건을 구할 수 있다. 매매계약은 당사자 한쪽이 재산권을 이전하고, 다른 쪽은 그 대금을 지급하기로 약속함으로써 성립한다. 오늘날 사람들은 권리를 이전하는 수단으로 매매계약을 가장 널리 활용한다.

 

매도인은 파는 사람이다. 무엇을 파는가? 재산권을 판다. 소유권, 전세권과 같은 물권뿐만 아니라, 채권이며 지적재산권도 팔 수 있다. 우리가 “이 책 한 권을 팔았다”고 했을 때, 정확하게는 그 책을 판 것이 아니다. 그 책의 소유권을 판 것이다.

 

당사자들이 특별한 합의를 하지 않았다면, 원칙적으로 재산권을 넘길 때는 완전한 상태로 넘겨줘야 한다. 따라서 건물에 저당권등기‧가압류등기가 덕지덕지 있다면, 매도인은 건물 소유권을 넘기기 전에 이걸 다 말소하고 넘겨야 한다. 건물에 담보물권이 있는 상태로 이전하였다면 채무를 제대로 이행한 것이 아니다. 저당권 실행으로 매수인이 그 소유권을 취득하지 못한다면, 매도인은 자칫 담보책임을 질 수 있다.^[각주:5]

 

 

 

한편 매도인은 자기 재산권만이 아니라 남의 재산권을 파는 계약을 맺을 수도 있다. 예컨대, A는 멋진 스포츠카를 가지고 있다. 옆집 아저씨 B는 A의 스포츠카를 C에게 파는 계약을 맺을 수 있다. 물론 계약을 맺는 것과 그 계약을 이행하는 것은 별개 문제다. B는 스포츠카를 팔기로 약속했으니, 그동안 A한테서 스포츠카를 사오든지 어떻게든 구해서 약속한 날까지 상대에게 주어야 한다. 제때 주지 못하면 계약위반(채무불이행)이 된다. 담보책임이 성립하기도 한다(제570조).^[각주:6] 어쨌든 다른 사람의 권리를 파는 계약도 유효하다는 것이 중요하다. 

 

 

물건을 사는 사람은 재산권을 받는 대신 돈을 낸다. 물건을 파는 사람도 돈을 받는 대신 물건을 넘긴다. 다른 약정이 없다면, 물건을 사는 사람과 파는 사람은 동시에 자신의 의무를 이행해야 한다(제568조). 만약 매도인이 물건은 안주고 돈부터 달라고 생떼를 쓴다면? 매수인은 "싫어요. 물건부터 주세요!"라며 이행을 거절할 수 있다. 이런 권리를 동시이행의 항변권이라고 한다. 

 

 

 

비전형계약의 처리

 

민법에는 이렇게 여러 전형계약이 있다. 그러나 사람들은 민법에 없는 계약도 체결할 수 있다. 당신이 책을 넘기는 이 순간에도 난생 처음 보는 계약들이 마구마구 태어나고 있다. 민법에 없는 계약을 비전형계약(非典型契約)이라 한다. 중개계약 ‧ 의료계약 ‧ 리스계약 ‧ 할부매매계약 ‧ 신용카드계약은 현실에서 최근 많이 활용되는 계약이지만, 민법에는 아직 규정이 없다. 시간이 흐르고 사회가 복잡해질수록 비전형계약의 수는 더욱 늘어날 것이다. 입법적 대비가 필요하다.

 

“짜장면이냐 짬뽕이냐.” 한반도를 뜨겁게 달군 이 논쟁은 짬짜면의 등장으로 막을 내렸다. 그렇다. 다 같이 한그릇에 놓고 먹으면 되는 것이다. 마찬가지로 여러 전형계약 일부 일부를 쏙쏙 빼내 하나의 새로운 비전형계약을 만들 수도 있다. 이것이 혼합계약이다.

 

혼합계약에 어떤 조문을 적용해야 할까? 제작물공급계약을 예로 들어보자. 제작물공급계약이란 주문자가 ‘이러저러한 물건을 만들어주세요’라고 주문하면, 제작자는 그에 따라 자신이 가진 재료로 물건을 만들어주는 계약이다. 주문자는 나중에 그 제작물을 받을 때 마치 물건을 구입하듯이 그 대금을 치른다.

 

제작물공급계약에서 제작자는 제작물을 완성해야 한다. 이건 도급을 닮았다. 다른 한편 주문자는 제작물에 대한 대금을 지급해야 한다. 이건 매매를 닮았다. 제작물공급계약은 도급+매매의 세트메뉴인 것이다. 그럼 제작자와 주문자 사이에서 법률적 다툼이 생겼으면 도급규정을 적용해야 할까, 매매규정을 적용해야 할까? 민법에는 이런 계약을 규율하는 조문이 없다.

 

대법원의 입장은 이렇다. 제작물이 대체물이면 매매규정을 적용하고, 부대체물이면 도급규정을 적용한다.^[각주:7] 왜 하필 대체물인지, 부대체물인지에 따라 달라지냐고? 주문자가 대체할 수 있는 물건을 주문했다면 제작자는 자기가 이미 만든 물건을 줘도 된다. 제작의무가 본질이 아니다. 대가를 받고 물건의 소유권을 넘기는 일이 중요해진다. 계약은 매매에 가까워진다. 그러나 주문자가 주문한 물건이 대체할 수 없는 물건이라면 제작자는 반드시 그 물건을 제작해야 한다. 딴 곳에서 구해올 수 없기 때문이다. 물건을 만드는 일이 더 중요하다. 계약은 도급계약에 더 가까워진다.

 

요컨대, 비전형계약을 맺은 사람들이 법적 다툼을 벌인다면, 우선 계약 내용에 따라 해결한다. 이 계약 내용만으로 해결되지 않는다면, 그 계약과 가장 가까운 전형계약 규정을 유추적용하여 해결한다.

 

[문제] ① 갑은 국산 차(茶)를 제조하는 회사이다. 을은 자동포장지를 제조‧판매하는 회사이다. 을은 갑이 제시한 도안과 규격에 따라 자동포장지를 만들어 공급하기로 약정했다. ② 이후 을은 갑에게 자신이 제작한 자동포장지를 주었다. ③ 갑은 자동포장지를 받았으나 하자가 있는지 즉시 살펴보지 않고, 그대로 보관했다. 2개월이 넘어서야 아뿔사! 자동포장지의 규격이 맞지 않는다는 걸 깨달았다. ③ 갑은 이제서라도 매매계약을 해제할 수 있을까.^[각주:8]

[해설] ① 상법 제69조는 상인간 매매에서 매수인이 목적물을 받으면 지체없이 검사하고, 하자가 있으면 즉시 매도인에게 알려야 한다고 규정한다. 그러지 않으면 하자를 이유로 계약해제, 대금감액, 손해배상청구를 할 수 없다고 한다. 만약 갑과 을이 맺은 계약이 매매계약이라면, 을이 지체없이 검사를 하지 않았으니 매매계약을 해제할 수 없다.
② 앞서 말했듯, 대법원은 제작물이 대체물이면 매매규정을 적용하지만, 부대체물이면 도급규정을 적용한다. 을이 제조ㆍ판매한 자동포장지는 갑이 제시한 도안과 규격에 따른 것이므로 부대체물이다. 도급규정을 적용해야하고, 매매규정을 적용할 수 없다. 상법 제69조는 상인간 '매매'에 적용되는 규정이므로 역시 적용할 수 없다. 갑은 수급인의 하자담보책임 규정인 민법 제668조와 제670조를 근거로 계약을 해제할 수 있을 것이다.

 

1. 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결 [본문으로]
2. 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다15422 판결 [본문으로]
3. 다만, 판례는 강행규정 중에서도 '효력규정'과 '단속규정'을 구별하기도 한다. 효력규정은 본문에 설명하는 것처럼 그 규정을 위반하면 법률행위 자체가 무효다. 반면, 단속규정은 위반하더라도 법률행위 효력은 유효한데, 단순히 행정상 제재만 따르는 규정을 말한다. 예를 들어 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다17565 판결은 "긴급재정경제명령이나 금융실명거래및비밀보장에관한법률에서 비실명거래행위를 금지하고, 비실명거래자에게 실명전환의무를 부과하며, 이를 위반하는 경우 금융기관의 임원 또는 직원에 대하여 과태료 부과처분을 하고, 실명전환의무위반자에게 과징금 부과처분을 하도록 규정하고 있더라도 비실명금융거래계약의 사법상 효력에는 영향이 없다"고 판시했다. [본문으로]
4. 다만, 판례는 당사자 사이에 일의 진행 정도에 따라 보수를 일정액씩 분할지급하기로 특약을 맺거나 건축공사에서 기성고에 따라 보수를 지급하기로 약정한 경우에는 공사가 중단되거나 도급계약이 해제된 경우에도 도급인은 공사 기성고 비율에 따라 보수를 지급할 의무가 있다고 한다(대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카856 판결, 대법원 1986. 9. 9. 다카2517 판결 등). [본문으로]
5. 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ①매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

   ②전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

   ③전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다. [본문으로]

6. 제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.

   제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다. [본문으로]

7. [대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2446 판결은 "이 사건에 있어서와 같이 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라서 자기의 소유에 속하는 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이있다. 이러한 계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서 이를 어떤 법에 따라 규율할 것인가에 관하여는 민법 등에 특별한 규정이 없는바, 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용된다고 하여도 무방할 것이나, 이와는 달리 그 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 불대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 강하게 띠고 있다 할 것이므로 이 경우에도 매매에 관한 규정이 당연히 적용된다고 할수는 없을 것이다. 매매에 있어 그 목적물의 수량부족이나 하자가 있는 경우 매도인에게 담보책임을 물어 매수인에게 계약해제권등을 인정하고 있는 민법의 규정과는 별도로 상법 제69조 제1항에서 상인간의 매매에 있어 매수인에게 목적물의 수령후 지체없이 하자 또는 수량의 부족을 발견하여 즉시 매도인에게 그 통지를 하지 아니하면 이로 인한 계약해제등을 청구하지 못하도록 규정하고 있는 취지는 상인간의 매매에 있어 그 계약의 효력을 민법규정과 같이 오랫동안 불안정한 상태로 방치하는 것은 매도인에 대하여는 인도당시의 목적물에 대한 하자의 조사를 어렵게 하고 전매의 기회를 잃게될 뿐만 아니라, 매수인에 대하여는 그 기간중 유리한 시기를 선택하여 매도인의 위험으로 투기를 할 수 있는 기회를 주게 되는 폐단등이 있어 이를 막기 위하여 하자를 용이하게 발견할 수 있는 전문적 지식을 가진 매수인에게 신속한 검사와 통지의 의무를 부과함으로써 상거래를 신속하게 결말짓도록 한 것이라고 보여진다."고 판시했다. [본문으로]
8. 대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2446 판결 [본문으로]