[민법입문:계약법] 대리(代理) ① 대리제도, 대리권, 대리권남용

대리제도라는 분신술

 

제114조(대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

 

하고 싶은 건 많으나 시간은 부족하다. 하루는 24시간 뿐이다. 더 늘릴 수가 없다. 이 짧은 시간 동안 나는 음악도 들어야하고, TV도 봐야하며, 공부도 해야하고, 일도 하고, 책도 읽어야 한다. 몸이 열개라도 부족하다. 나 대신 내 일을 대신 해줄 사람이 필요하다. 걱정하지 말라. 민법은 당신 같은 사람을 위해 ‘분신술’을 두었다. 바로 대리제도이다. 당신은 대리제도를 활용하여 당신의 분신을 수없이 많이 만들어낼 수 있다. 당신이 거실 소파에 누워 티비를 보는 순간에도, 당신의 대리인은 당신을 대신하여 매매계약을 체결할 것이다.

 

대리관계는 삼각관계다. 적어도 세사람이 등장한다. 본인, 대리인, 상대방이다. 자, 매매계약을 예로 들어보자.

 

백호는 태섭에게서 땅을 사려고 한다. 백호는 자신의 대리인으로 대만을 보낸다. 대만은 태섭과 만난다. 그는 자신이 백호의 대리인이라면서 백호를 위해 땅을 산다는 의사표시를 대신 한다. 이제 계약이 체결됐다. 실제 의사표시를 한 사람은 대만이지만, 그 효과는 백호가 받는다(제114조 제1항). 매매계약 당사자는 백호다. 매매대금을 줘야하는 사람도, 그 대가로 땅을 넘겨받는 사람도 백호다. 이처럼 대리제도는 대리인이 본인을 위해 법률행위를 하면 그 효과가 직접 본인에게 생기는 제도이다.

 

대리관계는 삼각관계지만 물론 로맨스는 없다. 대신, 삼각관계로 얽힌 남녀가 서로 지지고 볶으며 갈등을 일으키듯이, 대리관계에 속한 세명도 법적 다툼에 종종 휘말린다. 이제 대리관계에서 일어날 수있는 법률문제를 하나씩 살펴보자.

 

 

대리의 종류와 대리제도의 의미

 

대리는 두 종류가 있다. 둘을 나누는 가장 중요한 기준은 ‘본인의 의사로 대리권을 수여했는지’이다.

 

1. 우선, 본인이 자신의 의사로 대리권을 줬다면 임의대리라 한다. 앞서 본 사례에서 백호는 대만에게 "땅을 사달라"며 대리권을 줬다. 자신의 의사로 대리권을 줬으니 임의대리다. 이때 백호가 대만에게 대리권을 주는 행위를 대리권수여행위라고 한다. 너무 기니까 수권행위(授權行爲)라 부르기도 한다.
2. 다른 한편, 법률 규정에 의해 대리권이 생기는 경우도 있다. 이런 걸 법정대리라 한다. 예컨대 민법 제920조는 “친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다”라고 규정한다. 법조문 자체가 친권자인 엄마‧아빠에게 대리권을 줘버린다. 그러니 엄마‧아빠는 자녀한테서 대리권을 받지 않고도 자녀를 대리할 수 있다. 본인인 자녀의 의사는 상관없다.

 

대리인이 본인을 위해 어떤 행동까지 할 수 있느냐. 이걸 대리권의 범위라고 한다. ⑴ 임의대리인은 본인이 대리인에게 수권행위로 뭘 맡겨놓았는지에 따라 할 수 있는 행동과 할 수 없는 행동이 결정된다. 본인이 대리인에게 "땅을 사는 계약을 맺어달라"고 했으면, 대리인은 그 범위 안에서만 대리행위를 할 수 있다. ⑵ 반면, 법정대리인이 대리인으로서 할 수 있는 행위는 이미 법에서 다 정해놨다. 법조문만 꼼꼼하게 읽으면 그 범위를 정할 수 있다.

 

대리제도는 두 측면에서 사적자치에 이바지한다. 첫째, 사적자치를 확장한다. 대리는 본인이 거래현장에 직접 가지 않아도 거래할 수 있게 해준다. 특히나 현대사회는 고도로 분업화되었고 거래도 대규모다. 전국 600개의 점포를 가진 사장님이 있다고 하자. 점포 한 곳에서 일하는 것도 힘들어 죽겠는데 600개라니! 생지옥이 따로 없다. 혼자서 모든 일을 챙기다간 쓰러지고 말거다. 걱정하지 말라. 대리제도가 있다. 사장님은 매니저를 뽑고 대리권을 준다. 그 매니저에게 점포 관리업무를 맡긴다. 일은 한결 수월해진다. 사장님은 혼자여도 600개 점포 관리는 어렵지 않다! 이렇게 대리제도는 본인의 활동범위를 크게 늘린다.

 

둘째, 사적자치를 보완한다. 세상은 정글이다. 그리고 이 험난한 세상을 살아가기에 충분한 정신적 능력을 갖추지 못한 사람들이 있다. 대표적인 예가 미성년자다. 어렸을 적 누구나 ‘나중에 돌려준다’는 부모님의 말을 믿고 세뱃돈을 부모님께 드린 기억이 있을 게다. 애석하게도 나는 부모님께 ‘잠시 맡겨둔’ 그 세뱃돈을 돌려받았다는 어린이를 본 적이 없다. 이렇게 미성년자는 어리숙하다. 집을 사고파는 것과 같은 중요한 계약을 맺는다면 말 그대로 ‘큰일’이 날 것이다. 대등한 교섭이 될 여지가 없기 때문이다. 어린이는 거의 100% ‘밑지는 계약’을 맺을 거다. 그러므로 민법은 미성년자를 위해 친권자에게 법정대리권을 부여한다. 법정대리인이 그 미성년자를 위해 대리하여 교섭을 하고 계약을 맺는다. 그에 따라 미성년자가 훨씬 나은 상태로 권리·의무를 얻는다. 법정대리제도는 사회적 약자가 이 땅 위에서 온전한 권리의무 주체로 살도록 북돋는다.

 

 

대리의 요건

 

계약을 체결하러간 우리의 대리인. 대리인이 하는 대리행위가 적법하려면 다음의 요건을 갖추어야 한다.

 

첫째, 대리인이 대리권을 갖고 있어야 한다. 법률규정에 따라 대리권을 취득하였든지, 본인에게서 대리권을 받았든지, 어쨌든 대리권이 있어야 한다. 일반적으로 본인이 대리인에게 "대리권을 주겠다"며 대리권만 주는 경우는 드물다. 생각해보라. 여러분이 살면서 누구한테 '내가 너한테 오늘 대리권을 주마' 이렇게 말해본 적이 있는가? 보통은 본인이 대리인에게 일을 맡기면서 스리슬쩍 대리권을 준다는 내용을 명시적 또는 묵시적으로 끼워넣는다. 예컨대 본인이 변호사에게 법률사무를 맡길 때 대리권을 수여하는 의사표시를 함께 한다. 본인이 어떤 사람을 고용하면서 그 고용계약 안에 슬쩍 대리권을 주는 내용을 넣기도 한다.

 

둘째, 대리인은 대리권 범위 내에서 대리행위를 해야 한다. 당신은 땅을 팔기 위해 대리인을 불렀다. 당신은 그 대리인에게 분명 “땅을 파는 계약을 체결해주세요”라고 부탁했다. 그런데 그 멍청한 대리인 놈이 뭐가 불만이었는지, 그 땅을 팔지 않고 엉뚱하게 한 채권자 앞으로 저당권을 설정했다. 대리인은 당신에게서 받은 대리권 범위를 명백히 벗어나 행동한 것이다. 이러한 행위는 당신에게 효력이 미치지 않는다(제130조). 그 저당권 설정행위는 무효다.

 

물론 대리인의 대리권범위가 어디서부터 어디까지인지는 모호한 경우가 더러 있을 수 있다. 가령 판례는 대리인이 매매계약을 체결할 대리권을 받았다면 특별한 사정이 없는 한 중도금이나 잔금을 수령할 권한까지는 있다고 봐준다.^[각주:1] 대리인이 당신 말대로 땅을 파는 계약을 하고, 중도금과 잔금을 수령하였다면, 돈을 수령한 것까지 대리권 범위 내의 행동인 거다. 대리인이 돈을 받았지만 당신이 그 돈을 직접 받은 것으로 취급한다.

 

셋째, 대리인은 대리행위를 하면서 이것이 “본인을 위한 것임을 표시”해야 한다(제114조 제1항). 즉, 대리인이 상대방과 계약하면서 “이 계약은 본인에게 효과가 생기는 것이지, 나에게 생기는 것은 아니다”라는 걸 표시해야 한다는 소리다. 당연하다. 상대방도 대리인이 대리인으로서 계약을 맺는지, 본인으로서 계약을 맺는지 알아야하기 때문이다. 대리인이 이걸 제대로 말해주지 않으면 상대방이 알 길이 없다. 당신이 나와 계약을 맺었는데, 내가 느닷없이 “사실 난 다른 사람의 대리인에 불과했지롱!”이라고 하면 얼마나 황당하겠는가.

 

이렇게 대리인이 본인을 위해 계약하고 있음을 표시하는 걸 현명(顯名)이라고 부른다. 일반적으로 계약서 맨 하단에 당사자 표시를 아래와 같이 함으로써 현명을 한다.

 

백호의 대리인 대만 (인)

 

간단하지만 위 표시에는 본인이 누구인지, 대리인이 누구인지가 모두 잘 담겨있다. 판사가 나중에 계약서를 보면 “아, 이순신이란 사람이 이황이란 대리인을 통해 계약을 체결했구나” 금방 알 수 있다.

 

위와 같이 현명을 하는 것이 원칙이지만 반드시 현명을 이렇게 완벽히 해야하는 건 아니다. 대리행위를 할 당시의 여러 사정을 고려하여 상대방이 ‘이황은 단순히 대리인이고 본인은 따로 있구나’라고 알 수 있었다면 현명이 이루어졌다고 볼 수 있다. 이를 ‘주위사정에 의한 현명’이라 부른다(제115조 단서).^[각주:2] 나아가 판례는 대리인이 아예 본인 이름으로 계약을 맺더라도 대리관계를 표현했다고 해석한다. 대만이 백호 이름으로 계약을 체결해도 현명을 하였다는 것이다.^[각주:3]

 

어쨌든 중요한 것은 현명을 해야만 계약의 효력이 본인에게 생긴다는 점이다. 현명을 하지 않으면 대리인 자신이 계약을 맺은 것이 된다(제115조 본문).

 

대리권의 남용

 

조금 난감한 사안을 상상해보자. 이른바 ‘대리권의 남용’으로 불리는 사례다. 당신이 판사라면 이 사건을 어떻게 해결할지 고민해보자.

 

⑴ 본인이 대리인에게 “내 땅을 팔아주세요”라고 시켰다. 그런데 대리인에게 스멀스멀 음흉한 마음이 샘솟았다. “이참에 나도 한몫 단단히 잡아보자. 나도 사람답게 살아봐야지.” 대리인은 본인이 시키는 대로 땅을 팔면, 그 돈을 들고 냅다 튀기로 마음먹었다.

 

⑵ 대리인은 상대방을 만났다. 본인한테서 받은 위임장을 보여줬다. 둘은 땅을 사고파는 계약을 맺었다. 대리인은 계획대로 상대방한테서 땅 값으로 거금 5억원을 받았다. 그는 그 돈을 본인에게 돌려주지 않았다. 그대로 잠적했다!

 

이 경우 대리인의 대리행위는 유효한가? 다시 말해, 대리인이 한 본인과 상대방 사이의 매매계약은 유효하게 성립할까? 당연히 유효하다. 왜냐? 본인은 대리인에게 땅을 팔아달라고 했다. 대리인은 시킨대로 땅을 팔았다. 대리인은 자신이 받은 대리권 범위 내에서 계약을 맺은 것이다. 대리인이 맺은 계약은 본인이 맺은 것이 된다. 본인은 계약 내용에 따른 의무를 이행해야 한다. 매매계약에 따라 상대방에게 땅 소유권도 넘겨줘야 한다. 본인은 억울할 수 있다. 그치만 대리인이 돈을 삥땅친 문제는 대리인을 잡고 해결해야한다. 엉뚱하게 상대방에게 하소연할 일이 아니다.

 

그런데 한가지 반전이 있다고 하자. 상대방이 대리인의 속셈을 모두 알고 있었다! 두둥! 상대방은 대리인이 자신한테서 돈을 받아 횡령하리라는 것을 훤히 알고 있었다. 그러나 그냥 귀찮아서 모른체 하였을 뿐이다. 과연 이런 경우까지 대리인이 대리한 계약이 유효하다고 보아야 할까? 당신은 어떻게 생각하는가? 왠지 마음 깊은 곳 어딘가에서 부당하다는 느낌이 들지 않는가.

 

이와 같은 일군의 사례를 대리권 남용이라 부른다. 대리권 남용이란 형식적으로 보면 대리인이 대리권 범위 내에서 대리행위를 한 것이긴 한데, 실질적으로는 본인을 배반하려는 동기를 가지고 대리행위를 하는 것을 말한다. 대리인이 매매계약을 체결할 수 있는 대리권을 받았고, 그 내용대로 매매계약을 체결하였으니 형식적으로는 대리행위가 문제없다. 매매계약은 유효하다. 그러나 거래상대방이 대리인의 속셈을 알면서도 계약에 응한 경우까지 대리행위가 유효하다는 것은 부당하다. 형식이냐, 실질이냐. 대리권 남용은 이러한 딜레마를 내포한다.

 

애석하게도 대리권 남용을 어떻게 해결할지는 민법에 명확한 규정이 없다. 여러 학자들이 다양한 학설을 내놓고 있다. 판례는 제107조 1항 단서를 유추적용하여 해결한다. 제107조 제1항 단서는 ‘의사표시를 한 사람이 진의 아닌 의사표시(비진의표시)를 하였을 때 상대방이 그 의사표시가 진의에 따른 것이 아님을 알았거나 알 수 있었으면 의사표시를 무효로 한다’는 규정이다. 이에 따라 대법원은 “대리인이 대리권을 남용했을 때, 상대방이 대리인의 배임적 의도를 몰랐다면 대리행위는 유효하다. 그러나 상대방이 그 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었으면 대리행위는 무효이다.”라고 판시한다.^[각주:4]

 

그러니까 판례에 따라 사안을 해결하면 다음과 같다. ⑴ 원칙적으로 대리인이 한 대리행위는 유효하다. 본인은 매매계약에 따른 의무를 이행해야 한다. ⑵ 다만 예외적으로 상대방이 대리인의 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었다면 대리행위는 무효다. 본인은 매매계약을 지킬 필요가 없다.

 

유추적용은 그 상황에 꼭 들어맞는 법조문이 없을 때 유사한 법조문을 대신 적용하는 것이다. 사실 대리권 남용 사례에서 제107조 제1항 단서를 적용할 수 없다. 제107조는 진짜 하려는 의사표시가 따로 있었는데, 그것과는 다른 의사표시를 하였을 때 적용한다. 진의와 표시가 다른 상황이다. 그런데 대리권 남용 사례에서 대리인의 진의와 표시는 일치한다. 대리인은 본인을 대리하여 매매계약을 체결한다는 의사를 가지고 있었고, 그에 따라 본인을 대리하여 매매계약을 체결한다는 표시를 했기 때문이다. 진의와 표시는 일치한다. 그러나 사실적ㆍ경제적으로 보면 '비진의스러운' 점이 있다. 배임적인 경제적 동기를 감추고 대리행위를 하니까. 그러니 판례는 제107조 제1항 단서를 빌려와 일단 급한 불을 끄는 것이다.

 

[사례:명성사건] ⑴ 갑은 A은행 대리다. 그는 정기예금업무를 맡고 있다. 어느날 그는 B회사에게서 은밀한 부탁을 받았다. 예금주들한테서 예금을 거두고, 그 자금을 부정인출하여 B회사의 사업자금을 마련해달라는 것이었다. 

⑵ 그리하여 갑은 적극적으로 예금을 유치하였다. 갑은 예금주가 자신에게 돈을 맡기면 시중 은행금리보다 3배가 더 높은 금리를 적용해줬다. 옳다구나, 많은 예금주들이 갑에게 몰려들었다.

⑶ 그러나 미심쩍은 부분이 많았다. 예금주가 다른 직원에게 돈을 맡길 때는 그렇지 않은데, 유독 갑에게 돈을 맡기려면 암호를 얘기해야 했다. 돈을 맡길 때 일반적인 기계식 통장이 아니라, 직접 손으로 쓰는 수기식 통장을 작성해야 했다. 예금거래신청서의 예금액은 공란으로 비워서 제출해야 했다. 그럼에도 이자를 많이 쳐주니, 고객들이 알음알음 갑을 찾아왔다.

⑶ 이윽고 갑은 그렇게 고객한테서 받은 예금을 부정인출하여 횡령한 다음 B회에서 갖다줬다. 이제 갑에게 돈을 맡긴 고객들이 A은행에 예금을 되찾으려 한다. 가능할까? 과연 갑을 통해 맺은 예금계약은 유효할까?

[해설] 갑은 A은행에서 정기예금 계약체결 대리권을 가지고 있는 사람이다. 갑이 정기예금계약을 체결한 것은 대리권 범위 내의 행위이다. 그러나 갑은 본인인 A은행을 배반하고, 오직 B회사의 이익만을 추구하기 위해 정기예금계약을 체결했다. 대리권을 남용한 것이다.

이때 ⑴ 원칙적으로 대리행위는 유효하다. 고객들과 A은행 사이에 예금계약은 적법하게 성립한다. ⑵ 그러나 고객들이 갑의 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었다면 대리행위는 무효이고, 고객들과 A은행 사이에 예금계약은 성립하지 않는다(판례).

사안에서 예금계약과정에서 수기식 통장을 쓰거나 암호를 말해야 하는 등 대단히 비정상적인 사정이 있었다. 고객들은 갑의 배임적 의도를 적어도 알 수 있었다고 보아야 한다. 그러므로 대리행위는 무효이다. A은행은 예금을 반환할 의무가 없다.^[각주:5]

1. 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다39379 판결 [본문으로]
2. 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다. / 제114조 (대리행위의 효력) ① 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. [본문으로]
3. 대리인이 본인 이름으로 대리하는 것을 서명대리(署名代理)라고 한다. 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카1411 판결 [본문으로]
4. 『민법 제107조 제1항에서 규정하고 있는 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 동항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다.』 [본문으로]
5. 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결 [본문으로]