[민법입문:계약법] 채무불이행① - 이행불능

이행불능인지는 사회통념으로 판단한다

 

당신은 극단을 운영하고 있다. 공연을 하고 싶었다. 공연장 대관업자를 찾아갔다. 대관을 하고 싶다고 했다. 계약은 체결됐다. 2025. 2. 6.부터 2025. 7. 9.까지 공연장을 사용하기로 했다. 그런데 웬걸? 공연장에서 불이났다. 공연장 대관업자가 전선관리를 잘못하여 단락이 생긴 것이다. 복구가 한참 걸렸다. 당신은 약속한 날이 되었지만 공연을 하지 못했다.^[각주:1]

 

이행불능은 말 그대로 채무이행이 불가능한 것을 말한다. 만약 이렇게 불가능하게 된 것에 채무자의 고의나 과실이 있다면 채무자는 채무불이행책임을 진다. 그러므로 이행불능은 단순히 '채무이행이 불가능한 상태'만 아니라, '채무자의 고의나 과실로 이행불능이 생긴 채무불이행의 유형'을 일컫는 말이기도 하다. 이행불능이 채무자의 고의나 과실로 초래되었을 때, 채무불이행의 유형으로서 이행불능이 성립한다.

 

여기서 '이행이 불가능하다'는 무엇을 기준으로 판단할까? 판례는 사회통념을 따른다.^[각주:2] 그러니 채무 이행이 물리적으로 100% 완벽히 불가능해야만 이행불능인 것은 아니다. 그저 사회통념에 비추어 '이 정도면 이행하는 걸 기대할 수 없겠다' 싶으면 이행불능이다.

 

예를 들어보자.

 

① A가 B에게 아파트를 팔기로 약속했다. 그러나 ② A가 B에게 아파트를 넘기지 않고, 별안간 C에게 팔아넘겼다. A는 아파트 등기까지 마쳐주어 소유권을 완전히 양도했다. ③ 이 경우 대법원은 A가 B에게 소유권을 이전하기로 한 의무는 이행불능이 된다고 한다.^[각주:3]  

 

 

 

 

물론, 아직 A가 B에게 아파트를 넘겨줄 방법이 남아있긴 하다. C한테서 아파트를 다시 사와서 B에게 양도하는 것이다. 하지만 A에게 비용이 많이 든다. 사회통념상 그런 일을 하리라고 기대하기도 어렵다. 그래서 아예 A의 채무는 이행불능이 되었다고 본다.

 

 

 

불능의 종류

 

마침 A가 B에게 아파트를 매도하기로 하였다는 이야기가 나왔으니, 이걸 예로 들어 불능의 종류를 나누어보자. 

 

⑴ 첫째, 원시적 불능이다. 채무가 성립하기 전부터 이미 이행이 불가능했던 경우를 말한다. A가 B에게 아파트를 팔기로 하는 계약을 맺었다. 그런데 계약 당시 이미 그 아파트가 불에 타서 파괴된 상태였다. 계약 맺을 때부터 A는 B에게 아파트를 양도할 수 없었던 상황.

 

이처럼 원시적 불능을 목적으로 한 계약은 무효다. A와 B가 맺은 매매계약은 효력이 없다. 계약 자체가 무효로 돌아가니, 계약위반(즉, 채무불이행)은 성립할 여지가 없다.

 

다만, 계약을 맺은 상대방이 계약이 유효한 것으로 믿고 돈을 써서 손해를 입을 수 있다. 가령 B는 아파트가 이미 불에 타서 파괴된 것을 몰랐다. 그는 계약이 유효한 줄로만 알고, 계약서 작성비나 물건 조사비용 등을 지출했다. 이 손해를 어떡한단 말이냐!! 그래서 민법은 원시적으로 불가능한 계약을 맺은 사람에게 책임을 지운다. 그가 계약 당시부터 그 계약 실현이 불가능함을 알았거나 알 수 있었다면 상대방이 입은 신뢰손해를 배상하라고 한다(제535조).^[각주:4]

 

⑵ 둘째, 채무자의 고의·과실 없이 후발적 불능이 생긴 경우다. 채무가 성립한 이후에 불능이 생겼는데, 여기에 채무자의 고의나 과실은 없는 것을 말한다. 예컨대, A와 B가 아파트 매매계약을 체결하였고, 그 뒤에 갑자지 지진이 났다. 아파트가 멸실되었다. 계약 체결 이후에 채무이행이 불가능하게 됐다. 후발적 불능이다. 그런데 채무불이행이 되려면 채무자에게 고의나 과실이 있어야 한다.^[각주:5] A는 지진을 낸 것에 아무 과실이 없다. 지진은 불가항력적 사고다. 채무불이행이 성립하지 않는다.

 

이때 그저 위험부담의 문제만 생긴다. A는 더이상 아파트를 이전할 수 없다. A의 채무는 소멸한다. 그런데도 A는 B에게 매매대금을 달라고 할 수 있을까? 원칙적으로 돈을 달라고 할 수 없다(제537조 : 채무자위험부담주의).^[각주:6] 예외적으로 돈을 달라고 할 수 있는 경우를 알고 싶다면 제538조를 찾아보자(제538조 : 채권자위험부담주의).^[각주:7] (위험부담의 법리는 여기를 참조하자. https://avalanche.tistory.com/59?category=1065606)

 

⑶ 셋째, 채무자의 고의·과실로 후발적 불능이 생긴 경우다. 드디어 우리가 그토록 찾던 경우다. 이때만 채무불이행이 성립한다. 예컨대, A가 B에게 아파트를 팔기로 계약했다. 그런데 계약을 한 다음날 A의 아파트에 불이났다. 아파트는 모두 타서 없어졌다. 화재가 발생한 까닭은 A가 가스레인지를 제대로 끄지 않았기 때문이었다. A의 과실로 채무가 후발적 불능에 빠진 것이다. A의 채무불이행이 성립한다. 이제 A는 B에게 손해배상을 해야하고, 여차하면 B한테서 계약을 해제당할 수도 있다.

 

복잡하게 설명했는데 정리하면 다음과 같다. 즉, 계약을 맺은 뒤에 채무자의 고의나 과실로 이행불능에 빠진 경우에만 채무자가 채무불이행책임을 진다. 나머지는 채무불이행 문제가 아니라 다른 법리를 적용해야 한다.

 

원시적 불능	계약무효 - 신뢰이익 배상문제 발생
후발적 불능	채무자에게 고의‧과실 無	채무불이행문제x / 위험부담 문제
	채무자에게 고의‧과실 有	채무불이행 문제ㅇ

 

 

 

특정물채무와 종류채무

 

물건을 인도하는 채무가 있다. ‘어떤 물건을 인도하느냐’에 따라 두 가지로 나눌 수 있다.

 

• ① 하나는 특정물채무다. 이것은 당사자가 ‘바로 그 물건’을 인도하기로 약정한 채무다. 그 물건이 아닌 다른 물건을 인도하는 것은 허용되지 않는다. 예컨대, A가 212번지 아파트 102호를 팔기로 했으면 그 아파트를 인도해야한다. 다른 아파트로 인도할 수는 없다. 
• ② 다른 하나는 종류채무다. 이것은 당사자가 ‘그 종류에 속하는 아무 물건’을 인도하기로 약속한 채무다. 주점에서 “기네스 맥주 한병 주세요”라고 주문했다. 세상에는 수많은 기네스 맥주가 있다. 술집 사장은 이 중에서 어느 한 병을 골라 인도하기만 하면 된다.

 

당연한 이야기이지만 이행불능은 주로 특정물채무에서 생긴다. 왜냐? 당사자가 인도하기로 한 바로 그 특정물만 멸실되면 이행불능이 되기 때문이다. 아파트 102호가 불에 타서 없어졌는데, 이제 어떻게 넘겨준단 말인가! 반면 종류채무에서는 여간해서 이행불능이 일어나지 않는다. 술집 사장이 기네스를 건네주다가 한 병을 깨뜨렸다. 그래도 세상에 널린 게 기네스 맥주다. 물건 하나 잃어버렸다고 이행 자체가 불가능한 상황에 빠지지는 않는다. 기네스 맥주가 지구상에 아예 통째로 사라지지 않는 한 이행불능 사태는 일어나기 어렵다.

 
그러나 자동차가 트랜스포머로 변신하듯, 종류채무는 특정물채무로 바뀌기도 한다.^[각주:8] 쉽게 말해, “세상에 있는 기네스 맥주 중 어느 1병”을 인도하면 충분한 채무에서 “바로 그 기네스 맥주 1병”만을 인도해야 하는 채무로 탈바꿈할 수 있다는 거다. 두가지 경우에 그렇다.

 

⑴ 첫째, 종류채무의 채무자가 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때이다. 예를 들어, 술집 사장님이 손님의 동의를 받아 "우리집에 기네스 맥주는 많지만 꼭 이 기네스 맥주만 인도할게요"라고 지정하면, 반드시 그 기네스 맥주를 인도해야하는 특정물채무가 된다.

 

⑵ 둘째, 종류채무의 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때, 즉 변제제공을 한 때이다. 가령 A가 B에게 ‘기네스 맥주 1박스’를 배달하여 인도하기로 약속했다. A의 채무는 분명 종류채무이다. 아무 기네스 맥주나 배달하면 되니까. 그런데 약속한대로 A가 기네스 맥주 1박스를 들고 B 집에 도착했지만 아무도 없었다. B가 받지 않아 변제까지 도달하진 못했으나, 어쨌든 A는 변제제공만큼은 다한 것이다. 이제부터 A의 채무는 특정물채무가 된다. 아무 기네스 맥주 1박스가 아니라 A가 들고 있던 ‘바로 그 기네스 맥주 1박스’를 인도하는 채무로 바뀐다.

 

이렇게 바뀌면 어떤 결과가 되는가. 종류채무가 특정물채무로 바뀌면 이행불능이 일어날 수 있다. A가 돌아오는 길에 교통사고가 나서 들고 있던 기네스 맥주가 산산조각났다. ‘그 기네스 맥주 박스’는 다 깨져버렸으므로 특정물채무는 이행불능이 된다. 이제 A가 기네스 맥주 1박스를 인도해야하는 채무는 소멸한다. A는 채무를 면한다. 새로운 기네스 맥주를 구하여 인도할 필요가 없다. (다만, A에게 과실이 있으면 채무불이행이 성립하고, 아무런 과실이 없으면 위험부담의 문제가 발생한다.)

 

 

이행불능의 효과는 무엇인가

 

상대에게 불가능한 걸 요구할 수는 없다. 그러므로 채무가 이행불능이 되면 채무자의 채무는 소멸한다. A는 아파트를 넘겨야할 의무를 지는데, 그 아파트가 불에 타서 멸실되었다. 이제 A의 채무는 소멸한다. A는 아파트를 양도하지 않아도 된다. 이행불능은 채무자를 해방시킨다.

 

아니, 그러면 채권자가 너무 불쌍한 거 아냐? 걱정하지 말라. 채무가 이행불능이 된 것에 채무자의 고의나 과실이 있다면 채무자는 채무불이행책임을 진다. 채무불이행의 효과는 둘이다. 

 

⑴ 하나는 손해배상청구권이다(제390조). 이행불능이 되었을 때 채권자는 채무자에게 ‘내가 입은 손해를 배상하라’고 청구할 수 있다. 이행불능이 되었을 때 손해배상은 전보배상(塡補賠償) 청구이다. 전보배상청구란 ‘당신이 이행했더라면 내가 얻을 수 있었던 이익 전부를 배상하라’고 청구하는 것을 말한다.

 

가령 B는 A한테서 10억 원짜리 아파트를 사기로 했다. 그런데 A의 실수로 아파트에 불이났다. 집은 다 타버렸다. A의 채무는 이행불능이 된다. 이때 B는 A에게 자신이 얻을 수 있었던 이익 전부를 배상하라고 청구할 수 있다. 그러므로 건물 시가 상당액인 10억 원을 달라고 청구할 수 있다.^[각주:9] 이제 '집을 달라'는 급부청구권은 전보배상을 구하는 손해배상청구권으로 변신한다. (물론, A가 아파트를 넘기는 대신 10억 원의 손해배상금을 줘야하는 채무를 부담하므로, B도 거기에 상응하여 매매대금을 줘야 할 의무를 여전히 진다. 반대급부의무가 존속하는 것이다.)

 

⑵ 채무불이행이 성립하면 채권자는 계약을 해제할 수도 있다(제546조).^[각주:10] 이행불능이 발생했을 때는 채권자가 채무자에게 이행하라는 최고(=독촉)하지 않고 곧장 해제할 수 있다(제546조).^[각주:11] 이행불능이 되면 어차피 계약내용대로 급부받을 수 없는 상황이다. 번거롭게 채권자에게 최고를 하라고 강제할 필요가 없다. 반면, 채무자가 이행지체를 한 때에는 채권자가 최고를 해야 계약을 해제할 수 있다(이행지체는 뒤에서 자세히 설명한다).

 

<예> 갑은 을에게 자신이 가지고 있는 중고 노트북을 팔기로 했다. 을은 갑에게 50만원을 이미 줬다. 그런데 갑이 그 노트북을 실수로 떨어뜨렸다. 노트북은 박살났다. 갑과 을의 권리관계는?
(1) 갑의 노트북이 박살났다. 갑이 노트북을 넘겨주어야 하는 의무는 이행불능이 된다. 의무는 소멸한다. 갑은 더 이상 노트북을 이전해주지 않아도 된다.
(2) 그러나 갑의 과실로 노트북 이전의무가 이행불능이 되었다. 을은 갑에게 손해배상을 청구할 수 있다(제390조). 손해배상은 전보배상이다. 을은 노트북 가액에 해당하는 돈을 달라고 청구할 수 있다.
(3) 갑이 채무불이행을 하였으니, 을은 계약을 해제할 수도 있다. 노트북 이전의무를 이행하라는 최고를 할 필요가 없다. 바로 해제할 수 있다(제546조). 계약을 해제하면 계약은 소급하여 없었던 걸로 된다. 을은 갑에게 이미 준 50만원을 되찾아올 수 있다.

 

 

이행불능의 또다른 효과 : 대상청구권

 

이런 경우를 생각해보자.

 

• ⑴ A가 아파트를 양도하기로 했는데, 그 아파트에 불이나서 아파트가 멸실되었다. A가 아파트를 넘기기로 한 채무는 이행불능에 빠졌지만, 덕분에 A는 화재보험금을 탔다.
• ⑵ A가 토지를 팔기로 했는데 국가가 그 토지를 수용해버렸다. 토지를 매도하기로 한 채무는 이행불능이 되었지만, 그 덕에 A는 수용보상금을 받았다.

 

이처럼 이행불능을 일으킨 바로 그 원인으로 채무자가 기존 물건에 대신하는 이익을 얻는 경우가 있다. 위 사례에서 화재보험금이나 수용보상금을 말한다. 이런 이익을 대상(代償)이라 부른다. 위 사례에서 매수인 B는 이미 없어진 아파트나 토지를 달라고 할 수 없다. 그 대신 아파트와 토지에 갈음하여 화재보험금이나 수용보상금을 달라고 할 수는 있을까? 

 

프랑스민법이나 독일민법은 대상을 달라고 할 권리, 즉 대상청구권을 명문으로 규정한다. 그러나 한국 민법은 아무 규정이 없다. 민법에 가타부타 말이 없으니, 이걸 인정해야할지 말아야할지 고민스럽다. 대법원은 용감하게 대상청구권을 인정한다. 그런데 대법원이 하는 말이 가관이다. 대법원은 “우리 민법에는 … 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다”고 판시하며 대상청구권을 인정했다.^[각주:12]

 

너무 안일하다. 민법에 명문 규정이 없는데도 인정할 거라면 그 이유를 더 자세히 설명해야 한다. 그저 부정할 이유가 없어서 인정하겠다? 이 세상에 부정할 이유가 없는 것들이 어디 한둘인가? 이 참에 부정할 이유가 없으니 징벌적 배상제도도 도입하자.

 

뭐 별 수 있나? 이제 민법 학자들의 몫이다. 적지 않은 학자들이 대상청구권을 인정해야 한다고 주장한다. 다양한 이유를 댄다. 어떤 학자들은 당사자들이 가급적이면 계약을 연장시키고 싶어하므로 대상청구권을 인정해야 한단다. 어떤 학자들은 손해배상자의 대위(제299조), 물상대위(제342조, 제370조)와 같은 규정을 유추하여 대상청구권을 인정해야 한단다.

 

나도 대상청구권을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 위에서 들었던 예로 돌아가보자. A는 B에게 어차피 아파트나 토지를 주어야 하는 사람이었다. A가 채무를 이행했더라면 화재보험금이든 토지수용금이든 B가 그 이익을 얻었을 것이다. A가 취득한 이익은 궁극적으로 B에게 돌아가는 것이 정당하다. 따라서 A가 B에게 화재보험금이나 토지수용금과 같은 대상을 돌려주는 것이 맞다.  

 

(물론 B는 화재보험금이나 수용보상금을 얻었다면, 매매계약에 따라 아파트나 토지를 받은 것과 동일한 셈이다. 그러므로 B는 공짜로 대상을 먹을 수는 없다. 그 대가인 매매대금을 줘야 한다. 대상을 취득하는 대신 자신이 부담하는 반대급부의무를 이행해야 하는 것이다.)

 

주의할 점이 있다. 학설과 판례가 인정하는 대상청구권은 이행불능의 효과다. 채무불이행의 효과가 아니다. 채무자의 고의나 과실이 있든 없든 대상청구권을 행사할 수 있다. 그저 이행불능이 일어나고, 그에 따라 채무자가 이익을 얻는 것만으로 충분하다. 채권자는 본래 급부 대신 대상을 달라고 청구할 수 있다.

 

1. 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다2142 판결 변형 [본문으로]
2. 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다5929 판결 [본문으로]
3. 대법원 1965. 7. 27, 선고 65다947 판결 [본문으로]
4. 제535조(계약체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다. [본문으로]
5. 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다. [본문으로]
6. 제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다. [본문으로]
7. 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. [본문으로]
8. 제375조(종류채권) ①채권의 목적을 종류로만 지정한 경우에 법률행위의 성질이나 당사자의 의사에 의하여 품질을 정할 수 없는 때에는 채무자는 중등품질의 물건으로 이행하여야 한다. ②전항의 경우에 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건을 채권의 목적물로 한다. [본문으로]
9. 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다61359·61366 판결은 " 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 매수인이 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이라고 할 것이고, 그 이후 목적물의 가격이 등귀하였다 하여도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 매도인이 이행불능 당시 그와 같은 특수한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 등귀한 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다 함은 대법원의 확립된 판례"라고 하였다. [본문으로]
10. 제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다. [본문으로]
11. 제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다. [본문으로]
12. 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 [본문으로]